Auf dem Weg zum Verfassungs­gericht — Teil 5 von 8: Verfassungsrechtliche Bedenken

Verfassungsbeschwerde für Dummies¹ — ein Echtzeit-Lehrgang in der Wirklichkeit mit ungewissem Ausgang — Stand 06.02.2021

Dicke Bretter bohren ist angesagt — Ein schönes Ergebnis der Bildsuche ‘Dicke Bretter bohren’. — Quelle: Tübinger Liste, eigentlich hier — dort jedoch ohne das Bild, dieses ist alleine hier zu finden.

— ¹ Dummies meint natürlich nicht uns Bürger, sondern bezieht sich auf die berühmte Ratgeber-Serie für Anfänger von Allem —

[UPDATE 04.01.21]: Nach der Beschäftigung mit dem Thema Corona-Epidemie in Form von Ar­tikeln über die Medien, über die Politik, über die Maßnahmen und die möglichen Lösungen sowie über die Aspekte Kulturkampf um die Maske, Grundrechtseinschränkungen und die völlig vergessene Kreuzimmunität habe ich schon länger aufgehört nur zu lesen, zu diskutieren, zu demonstrieren und ansonsten haupt­säch­lich warten, sondern werde selber gegen die ver­fas­sungs­wid­rig­en Teile der Maß­nahmen klagen. Mit Fertigstellung dieses Teil ist klar: dies ist der Lockdown, die Mas­ken­pflicht und weitere Maßnahmen — und, wenn es mir gelingt, auch Teile des IfSG! [ENDE UPDATE]

Bearbeitungsstand offener Fragen dieses Artikels

offene Fragen: 4
beantwortete Fragen: 5

Was bisher geschah

Alles über die Absicht, den Zweck und Aufbau sowie Struktur der Artikel steht in Teil 1. Bitte dort nachsehen. In dieser Serie gibt es keine Rosinen. Die Artikel sind nur in der beab­sicht­­igt­en Reihenfolge sinnvoll zu lesen.

Bisher entstandene und künftige Artikel:

• Teil 1 von 8: Formale Anforderungen
• Teil 2 von 8: Annahme zur Entscheidung
• Teil 3 von 8: Hürde Subsidiaritätsprinzip
• Teil 4 von 8: Eilantrag & Folgenabwägung
• Teil 5 von 8: Verfassungsrechtliche Bedenken [dieser Text hier]
  [UPDATE 04.01.21]:
• Teil 6 von 8: Die Epidemiologische Lage

Teil 6 wird weiter aufgeteilt in:

• Teil 6.1: Die epidemiologischen Eigenschaften von SARS-CoV-2
  [Link folgt]
• Teil 6.2: Die Kreuzimmunität
• Teil 6.3: Die Letalität von COVID-19
• Teil 6.4: Der PCR-Test und die 7-Tages-Inzidenz
• Teil 6.5: Der Lockdown [Link folgt]
• Teil 6.6: Die Maskenpflicht
  [ENDE UPDATE]
• Teil 7 von 8: Prognose-, Ermessens-, und Handlungsspielraum
  [Link folgt]
• Teil 8 von 8: Die Verfassungsbeschwerde

Zuerst, in chronologischer Reihenfolge, die wichtigsten verwendeten

Quellen in diesem Artikel:

⁰ verfassungsblog.de mit mehreren Beiträgen ab mitte März von diversen Autoren — die Links sind jeweils beim Zitat zu finden

¹ WD 079/2020 Ausarbeitung Kontaktbeschränkungen zwecks In­fektions­schutz: Grundrechte [PDF] des Wissenschaftlichen Dienstes des Bundes­tages
(Suchfilter: ‘Verfassung, Verwaltung’ & ‘Ausarbeitung’ & Datum 08.04.2020)

² Stellungnahme zum neuen IfSG-Entwurf [PDF] von Prof. Thorsten Kingreen vom 11.05.2020 vor dem Gesundheits-Ausschuss des Bundestags

³ ‘Das Neue Infektionsschutzrecht’, 24.06.2020, Prof. Sebastian Kluckert [Hrsg.], Nomos-Verlagsgesellschaft Baden-Baden, ISBN 978–3848776146

⁴ Stellungnahme zu den Maßnahmen [PDF] von Prof. Thorsten Kingreen
vom 09.09.2020 vor dem Gesundheits-Ausschuss des Bundestags

Aufbau dieses Artikels

Dieser Artikel war zuerst geplant als ‘Inhalt der Verfas­sungs­be­schwer­de’ d.h. die Zusammenführung der Fragestellungen Ziel der Ver­fas­sungs­be­schwer­de, tatsächliche epidemische Lage (mit der Betonung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts auf ‘tatsächlich’), sowie der Prognose-, Ermessens- und Ge­stal­­­tungs­spiel­räume des Gesetzgebers in­nerhalb der tatsächlichen epi­de­mi­sche La­ge und die vor­sätz­liche Fahrlässigkeit des Gesetzgebers (auch wenn es diese so noch nicht gibt):

Was 2020 in Deutschland geschieht, ist vor­sätz­liches Ver­schieben der o.g. Spielräume durch fahrlässig unrichtige Kenntnis der epi­de­misch­en Lage.

Bei den Vorbereitungen hierzu (Teile 1–4 dieser Reihe und der Artikel ‘Was wäre die Lö­sung?’) bin ich auf dermaßen viele (verfassungs)­recht­liche Probleme ge­stoß­en, daß es m.E. zielführender ist, diese ebenfalls zunächst nach Them­en und Gewicht zu sortieren, bevor die o.g. Zusammenführung im nächsten Artikel erfolgt.

Inhalt dieses Artikels

0. Perlen aus dem ‘Neuen Infektionsschutzrecht’

1. Die Würde des Menschen
1.1 Frühe verfassungsrechtliche Bedenken
1.2 Verfassungsrechtliche Bedenken des Bundestags

2. Verfassungsrechtliche Probleme
2.1 Grundrechte und Eingriffe
2.2 Verfassungswidrigkeit des Infektionsschutzgesetzes
2.2.1 Kollision des IfSG mit Artikel 80 Grundgesetz
2.2.2 Verstöße gegen das Bestimmtheitsgebot
2.2.3 Verstöße gegen die Wesentlichkeitstheorie und die Gewaltenteilung
2.2.4 Problem Generalklauseln §16 und §28 IfSG
2.3 Fragen zum Rechtsverständnis der Regierung
2.4 Problem Wissenschaft als Berater der Politik
2.4.1 Die Epidemiologische Lage
2.4.2 Der Ermessenspielraum
2.5 Probleme der Maßnahmen zur Bekämpung der Pandemie
2.6 Gesellschaftliche Folgen der Maßnahmen

0. Perlen aus dem ‘Neuen Infektionsschutzrecht’

In dem Buch ‘Das Neue Infektionsschutzrecht’ [Quelle ³] enthält viele wich­tige In­for­mationen, die ich im Folgenden zitiere. Da es sich über lange Strecken um staubtrockene Lektüre handelt, ist es umso erbaulicher, daß in dem Buch auch Perlen von Zitaten zu finden sind.

Da es dabei um hoch­gra­dig pro­blem­atische Maß­nahm­en geht, mag ich einige Zitate einfach nicht auslassen, auch wenn ich sie inhaltlich nicht weiter verfolge:

“Es [handelt] sich bei den Bekämpfungsmaßnahmen um die schwersten Grund­rechts­eingriffe seit Bestehen der Bundes­republik Deutschland.” *¹ [S.81]

“Die Maßnahmen stellen schwerste Grundrechtseingriffe [und “bis­lang in der Geschichte der Bundesrepublik Deutschland beispiellose Beschränkungen grund­rechtlich geschützter Freiheiten sämtlicher Menschen”*] dar.” *¹ [S.90 /* S.91]

*¹ Ja, und? — wer absichtlich hier ist, wird eine solche Aussage nicht be­mer­kenswert finden. Der Kontext zählt hier: es handelt sich hier ei­gent­lich um ein staub­trockenes Fachbuch!

“Die […] im Rahmen der Über­prüf­ung von Maßnahmen ergangenen Ent­schei­dungen im einstweiligen Rechts­schutz zeigen auf, dass eine die staatlichen Be­fug­nisse begrenzende Wirkung der Ver­hältnismäßigkeit im Falle der Epidemie […] weitgehend ausfiel.” *² [S.95]

“Die Sicherstellung ei­nes echten Freiheitsniveaus für alle Bürgerinnen und Bür­ger ist mit [den bisherigen Gerichtsentscheidungen] kaum ver­bunden.” *² [S.102]

*² Nochmal: die Deutlichkeit der Aussagen in einem solchen Buch sind er­staun­lich! (Der Schreibstil ist üblicherweise so: “Die Frage, ob die Er­mäch­ti­gungs­grundlage in ihrer derzeitigen Form ein weitgehendes Verbot der Grund­rechts­ausübung tragen kann, ist nicht mit einem uneingeschränkten „Ja“ zu beantworten.” [S.324] )

“Es wäre geradezu unwissenschaftlich zu glauben, dass aus­ge­rech­net die Wis­sen­schaft der Epidemiologie die eine richtige Wahr­heit kennt.” *³ [S.109]

*³ Jetzt forciert der Autor seine Aussagen aber wirklich sehr!

“Dass beide rechtsstaatlichen Sicherungselemente bei § 30 Abs. 1 IfSG im Ge­setz­es­­text fehlen, findet seinen Grund in einer abenteuerlichen Fehl­vor­stel­lung im Ge­setzge­bungsverfahren zum IfSG. [Dort] findet sich in der Be­grün­dung die Aus­sa­ge: „Die in Absatz 1 geregelte Absonderung setzt die Frei­wil­ligkeit des Be­trof­­fen­en und damit seine Einsicht in das Notwendige voraus.“ Of­fensichtlich soll es sich we­gen der behaupteten „Freiwilligkeit“ noch nicht einmal um einen Grund­­rechtsein­griff handeln. Die offenbarte (Fehl-)Vor­stel­lung dient wohl da­zu, eine mit dem Grund­rechts­verständnis der 1950er Jahre geschaffene Re­gel­ung un­­beschadet in das neue Jahr­tausend zu über­führ­en.” *⁴ [S.115]

*⁴ Offene, harsche Kritik! Was kommt als Nächstes? Aufrufe zur Revo­lu­ti­on?

“[Es ergeben sich] erhebliche [,“al­lerhöchste"*] verfassungs­recht­liche Be­den­ken gegen die Zulässigkeit dieser Ermächti­gungsnorm, denn [ihr Umfang ist] fast nicht einzugrenzen [und führt zu einer “beispiellosen Steuer­ung des ge­sam­ten ge­sell­schaftlichen Lebens”**] Und dies bei mas­siven Eingriffen in die Grund­rech­te der Betroffenen.” *⁵ [S.214 /* S.221/**S.224]

*⁵ Die Autoren haben sich, so scheint es, warmgelaufen.

[Die] Wirksamkeit [von Masken] zur Verringerung der Infektionszahlen [ist] wissenschaftlich bislang nicht nachgewiesen […]. *⁶ [S.296]

*⁶ Stand Juni 2020. Und anscheinend ohne die Annahme, daß sich dies bald ändern wird, sonst wäre da alles voller Konjunktive.

“Die Entwicklungen um die Corona-Pandemie 2020 haben zu beispiellosen fläch­en­deckenden Grundrechtseinschränkungen geführt. Hierbei ist der Be­griff der Grundrechtseinschränkung durchaus eu­phe­mistisch gewählt, han­del­te es sich in wei­ten Teilen um voll­stän­di­ge Verbote, denen nur durch ihre Befristung eine ge­wis­se Milderung zu­teil­wurde. Die hiermit verbundenen Rechts­probleme sind der­zeit nicht ansatz­wei­se aufbereitet.” *⁷ [S.325]

*⁷ Keine weiteren Fragen.

1. Die Würde des Menschen

Steht im Grundgesetz am Anfang von Allem.

Muss auch hier an den Anfang — auch wenn ich gestehen muss, daß ich noch nicht weiß, wohin das führen soll oder wird.

Mein Gedanke ist:

Maskenpflicht und Würde des Menschen sind nicht vereinbar

Warum? Man ersetze Maskenpflicht durch Verschleierung oder Burka. War jahrelang ein Riesen-Aufreger in den Medien und im ganzen Land. Nein, das darf nicht sein! — unsere Leit-Kultur, die Unterdrückung der Menschen!

Was wird denn in Ausweisdokumenten abgebildet? Das Gesicht! Der sicht­bare Kern unserer Identität. Die Unverhülltheit unseres Angesichts war mal zen­tral­er Bestandteil unserer Kultur.

War? Ja: war, freiwillig geht die Mas­ken­pflicht doch nicht mehr weg! Von etwa heute bis Ostern: Grippe-Hochsai­son! — und im April wurde sie dieses Jahr ja gerade erst eingeführt. Macht eine maskenfreie Woche im Jahr.

Irgendwas stimmt hier doch nicht.

Rechtlich ist die Würde des Menschen ein sehr schwer zu fassendes Thema. In den o.g. Quellen findet sich nur wenig, und auch fast nichts Konkretes:

‘Zwangweise Heilbehandlungen’ scheitern an der Würde des Menschen und das Abschießen eines entführten Passagierflugzeugs zur Rettung anderer Men­schen (Thema 9/11) ebenfalls.

Unabhängig von der Dauer der Maß­nahm­en ist frag­lich, ob die Summe der Ge- und Verbote den Bürg­ern nicht das „so­zio­kult­ur­elle Ex­ist­enz­minimum“ nimmt und in­so­weit gegen die Men­schen­würde verstößt.” *⁸ [Quelle¹, S. 38]

“Art. 2 Abs. 2 S. 3 GG ist ein unmissverständlicher Nachweis dafür, dass das Grundgesetz auch das menschliche Leben in extremen Situationen für an­tast­bar erklärt. Nur die unantastbare Menschenwürde ist jeder Ab­wäg­ung von vornherein unzugänglich.“ *⁹ [Quelle³, S. 81]

“Ebenso wenig wie in das Le­ben und die Ge­­sundheit unter Beeinträchtigung der Menschenwürde eingegriffen wer­den darf, dürfen Leben und Gesundheit unter Beeinträchtigung der Men­schenwürde geschützt werden“ *¹⁰ [Quelle³, S. 83]

[UPDATE 25.10.]:
*Beantwortete * FRAGEN:

*⁸ Was für ein Argument kann man daraus (dass die Summe der Ge- und Verbote möglicherweise gegen die Men­schen­würde verstößt) ab­leiten?
— “Rechtspersonen haben Anspruch auf Achtung. Sie haben Anspruch darauf, als Personen respektiert zu werden. Der Menschenwürdesatz armiert [=ver­stärkt] dies und garantiert dem Einzelnen ein ‘Recht darauf, Rechte zu haben’ “ [Quelle: Universität Münster — ’Struktur und Funktion der Menschen­wür­de als Rechts­begriff’, PDF]
Und wenn keine Rechte mehr übrig sind? Könnte eine Verletzung der Men­schen­würde sein! Der Wissenschaftliche Dienst kommt in oben zitierter Aus­ar­beit­ung auf 17 eingeschränkte Grundrechte! [dort: S. 29]

*⁹ Was nützt diese Einschränkung?
— ‘Nützen’ ist das falsche Wort. Wird in die Menschenwürde eingegriffen oder wird sie verletzt, ist die Ursache verfassungswidrig. Keine Abwägung, keine Verhältnismäßigkeit, kein Spielraum. Game Over — diesmal an­ders­herum. Auf juristisch: “Eine Grundrechtsprüfung am Maßstab der Menschenwürde endet demnach bei Schritt zwei, der Feststellung des Eingriffs, weil bereits aus dem Vorliegen des Eingriffs die Menschenwürde­ver­letz­ung gefolgert wird.”
[Bundeszentrale für Politische Bildung, ‘Bedeutung der Menschenwürde in der Rechtsprechung’]

*¹⁰ Wie ist das in der Ver­fas­sungs­be­schwerde verwendbar?
— Puh. Das ist echt für Fortgeschrittene. Aber ich arbeite dran! Es gibt vor­sich­tige Hinweise: “Eine Schutzpflicht zu konstruieren, die nur dadurch er­füllt werden kann, dass in die Würde eines anderen eingegriffen wird, ist mit der herr­schenden Meinung abzulehnen.” [Quelle: Universität Trier — ’Klausur-Lö­sungs­hin­weise Luftsicherheitsgesetz’, PDF, S.9]
Das Problem ist hier, man muss keine Schutzpflicht konstruieren, sondern nach lau­fender Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist Art. 2 GG (Recht auf Leben) eine Schutzpflicht des Staates. Interessant ist dieser Hin­weis aber nach wie vor zusammen mit dem oben zitierten Verbot, “Leben und Gesund­heit un­ter Beeinträchtigung der Men­schenwürde” zu schützen.
Genauso gibt es aber Hinweise, “dass wegen der fundamentalen Bedeutung der Menschenwürde diese nicht dazu herhalten kann, schon Beeinträchtig­ung­en von geringer Intensität abzuwehren.” [Bundeszentrale für Politische Bildung, ‘Schutz der Menschenwürde’] — dies bedeutet absehbar: nicht die Maskenpflicht, al­lenfalls die Gesamtheit aller Ge- und Verbote sind verfassungswidrig.

Was ist mit der Menschenwürde?
— Diese Frage stelle nicht nur ich mir, sondern diese ist ein bekanntes (siehe ‘Objektformel’) und gar nicht so einfach zu lösendes (und nicht einmal einfach zu fin­den­des) Pro­blem, mit dem sich sogar das Bundesverfassungsgericht her­um­schlägt:
“unter welchen Umständen die Menschenwürde verletzt sein kann, […] läßt sich nicht generell sagen, sondern immer nur in Ansehung des konkret­en Fal­les.”
— Und “Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gehört Art. 1 GG zu den “tragenden Konstitutionsprinzipien”, die alle Bestimmungen des Grundgesetzes durchdringen. Das Grundgesetz sieht die freie menschliche Persönlichkeit und ihre Würde als höchsten Rechtswert an. […]
[Die] Staatsgewalt darf [den Menschen] nicht “unpersönlich”, nicht wie ein Ge­gen­stand behandeln, auch wenn [dies] in “guter Absicht” geschieht. Der Erste Senat dieses Gerichts hat dies da­hin formuliert, es widerspreche der menschlichen Würde, den Menschen zum bloßen Objekt staatlichen Handelns zu machen und kurzerhand von Obrigkeits wegen über ihn zu verfügen”
[Quelle: Bundesverfassungsgericht 2 BvF 1/69, 2 BvR 629/68, BvR 308/69]
— Und “Kann man tatsächlich verfassungsrechtlich, im Wege der juristischen Subsumtion unter Artikel 1 Absatz 1 GG, entscheiden, was uns ein für alle mal erlaubt oder verboten ist und bleibt, oder ist jede dieser Entscheidungen eine Überforderung dessen, was Verfassungsrechtsprechung vermag?” [Bundeszentrale für Politische Bildung, ‘Bedeutung der Menschenwürde in der Rechtsprechung’]

Welche Rolle hat sie (die Menschenwürde) in die­sem Themekomplex ?
— Zunächst diese: “Eine Verletzung der Menschenwürde kann [in der Be­hand­lung des Menschen als Objekt] allein nicht gefunden werden. Hin­zu­kom­men muß, daß er einer Behandlung ausgesetzt wird, die seine Sub­jekt­quali­tät prin­zi­piell in Frage stellt, oder daß in der Behandlung im kon­kret­en Fall eine will­kür­liche Mißachtung der Würde des Menschen liegt. Die Be­handlung des Men­schen durch die öffentliche Hand, die das Gesetz vollzieht, muß also, wenn sie die Men­schenwürde berühren soll, Ausdruck der Ver­ach­tung des Wertes, der dem Men­schen kraft seines Personseins zukommt, also in die­sem Sin­ne eine ‘ver­ächt­liche Behandlung’ sein.” [Quelle wie vor]

Quelle: Senat Berlin, Ausschnitt

Wie wäre es hiermit?

Mein Dank geht an den Berliner Senat für die argumentative Unterstützung meiner Verfassungs­beschwerde.

[ENDE UPDATE]

1.1. Frühe verfassungsrechtliche Bedenken

In ‘Whatever it takes? — Der demokratische Rechtsstaat in Zeiten von Co­ro­na’, schreibt Prof. Dr. Thorsten Kingreen am 20.März auf verfassungsblog.de:

Die Gesundheit ist nicht höherrangig als andere Verfassungsgüter

“Ein allgemeines, von konkret-individuellen Gefahren unabhängiges und in sein­er Dauer nicht befristetes Fortbewegungsverbot deckt die Norm nicht.*¹¹ […]

Die durch [die] Allgemeinverfügung angeordneten flächendeckenden Aus­gangs­be­­schränkungen, wie sie jetzt […] verordnet wurden, [sind] rechts­wid­rig.*¹¹ […]

“Überhaupt ist der derzeit verbreiteten Vorstellung entgegenzutreten, dass bei den notwendigen Abwägungsentscheidungen Gesundheit und Leb­en apri­or­isch höherrangig sind als andere Verfassungsgüter.*¹² Auch wenn es schwer­fällt: Das Grundrecht auf Leben und körperliche Un­ver­sehrt­­heit (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) steht unter einem einfachen Ge­setz­es­vor­­be­halt.“

*¹¹ Auf deutsch: die Ausgangssperren sind verfassungswidrig.
*¹² Die Unterordnung von Allem (durch Aufhebung der Grundrechte, durch faktische Berufsverbote und Schließung von ganzen Geschäftsbranchen) unter Leben und Gesundheit ist nicht vom Grundgesetz gedeckt.

Prof. Christoph Möllers, schreibt am 26. März auf verfassungsblog.de über die ‘Parlamentarische Selbst­entmächtigung im Zeichen des Virus’:

Massive verfassungsrechtliche Zweifel am IfSG

“Der Bundestag [hat] am 25. März [das neue] Infektionsschutzgesetz [be­schlos­sen]. Dass dies ohne massive ver­fas­sungs­recht­liche Zweifel geschehen ist, wird man nicht glauben können.*¹³ […]

*¹³ Das IfSG ist (in Teilen) verfassungswidrig.

[Die] Ansicht, das Land ließe sich mit Hilfe einer Generalklausel dicht machen, erscheint einigermaßen kurios.*¹⁴ […]

Das [Infektionsschutz]Gesetz gibt diese Maßnahmen schlicht nicht her, sonst hätte es das Ver­hältnis von Standardmaßnahmen zur General­klau­sel an­ders aus­ge­stalt­et.*¹⁵ […Die Einsicht, dass] der massivste kol­lektive Grund­recht­s­eingriff in der Ge­schichte der Bundesrepublik ohne angemessene ge­setz­liche Grundlage *¹⁶ er­fol­gen kann, weil er in der Sa­che richtig ist, könnte das Le­ga­li­tätsverständnis in ein­er Weise erschüttern wie kein Ereignis [der letzten hun­dert­fünzig Jahre…].

*¹⁴ Die Generalklauseln des IfSG sind verfassungswidrig.
*¹⁵ Die Generalklauseln des IfSG sind schlampig formuliert.
*¹⁶ Das Infektionsschutzgesetz ist schlampig formuliert.

“Dass ein Ministerium Gesetze nicht nur konkretisieren, sondern aufheben kann, ist aber keine Frage der Genauigkeit der Verordnungsermächtig­ung mehr.*¹⁷ Diese muss sich darauf beziehen, dass die Bundesregierung unter genau de­­finierten Bedingungen Verordnungen erlassen kann, die […aber] dessen Re­gel­ung­en nicht außer Kraft setzen können. […]

Hier geht es […] um die Derogierung [=teilweisen Außer-Kraftsetzung] gro­ßer, nicht abgegrenzter Teile des Gesetzes. Mit Art. 80 Abs. 1 GG ist das nicht zu vereinbaren. *¹⁸ […]
Irritierend ist schließlich der Verzicht auf eine letzte demokratische Ko­or­di­na­ti­ons­stel­le, auf das Bundeskabinett. […] Diese Überlegungen zur demo­kra­ti­schen Legitimation ändern nichts daran, dass es hier zunächst um Fragen harter Legalität geht.*¹⁸ ”

*¹⁷ Die Ermächtigung des Bundesgesundheitsministers durch das IfSG ist …
*¹⁸ … verfassungswidrig!

Man könnte versucht sein, diese Beiträge (dergleichen gibt es auf ver­fas­sungs­blog.de Dutzende!) als ‘nur pri­vate’ Meinungen von Ver­fas­sungs­recht­lern zu werten, jedoch werden und wur­den diese Beiträge (wie auch das nach­fol­gen­de Interview) so­wohl in der Fach­li­te­ra­tur, in Aus­ar­beit­ung­en des Wis­sen­schaft­­lich­en Dienst­es des Bun­des­tags als auch in den (von mir viel zitierten) ‘The­sen­pa­pier­en’ so ausgiebig zitiert, daß sie allein dadurch schon einen ‘of­fi­zi­el­len’ Charakter erlangt haben.

Der ehe­mal­ige Präsident des Bundes­ver­fas­sungs­ge­richts, Prof. Hans-Jürgen Papier sagt in einem Interview mit der SZ vom 01. April:

Die Maßnahmen sind extreme Eingriffe in die Freiheit

“Es wäre fatal, wenn wir wegen offensichtlicher Mängel in der Res­sourc­en­be­schaf­fung länger auf extreme Eingriffe in die Freiheit aller an­ge­wies­en sein sol­lten.” *¹⁹[auch S.19 in Quelle ¹]
“Auf Dauer kann man eine solche fläch­en­deck­ende Be­schränk­ung nicht hin­nehm­en. Das muss befristet sein.” [auch S.24 in Quelle ¹]

*¹⁹ In einem Nebensatz macht Herr Papier hier — nahezu unbemerkt — ein ganz großes Fass auf: ‘wegen offensichtlicher Mängel in der Res­sourcen­be­schaf­fung’. Was bedeutet das?
Im ‘Nationalen Pandemieplan’ von 2017 wurde ausgiebig die Erforder­nis von Beschaffung und Bevorratung von Schutzmaterial für das Gesundheits­wes­en erörtert. Zweck: Schutz von Risikogruppen statt Einschränkungen für die ge­sam­te Bevölkerung.
Und 2020, drei Jahre nach Vorliegen des Plans? Bundesgesund­heits­mi­nis­ter Spahn sagt lapidar (am 25.03. im ZDF bei Lanz): Man habe ‘Hinweise über­se­hen’ und die ‘Knapp­heit war eine Riesenüberraschung’.

Prof. Papier sieht in die­sem Versagen des zuständigen Ministers den Grund für den Lock­down des gan­zen Landes!

Das gibt ein ganzes Kapitel in ‘Teil 6 - Die Epidemische Lage’! [Link folgt]

1.2. Verfassungsrechtliche Bedenken der Bundestags

Der Wissenschaftliche Dienst des Deutschen Bundestags veröffentlicht am 08. April die Ausarbeitung zu Kon­takt­be­schränk­ung­en zwecks In­fektions­schutz [PDF, Quelle ¹] in dem u.a. alle drei vorgenannten Beiträge aus Ka­pi­tel 1.1 zitiert werden (Ich habe daraus bereits in ‘Was wäre die Lösung?’ zitiert):

“Es stellt sich die Frage, ob die in solchen Verordnungen enthaltenen wesent­lich­en Ge- und Verbote mit dem Grundgesetz vereinbar sind.” *²⁰ [ S. 5]

Insgesamt spricht die Rechtsprechung daher von „massiven Eingriffen“ und kommt zu der Feststellung, „dass die in der Hauptsache angegriffenen Nor­men außerordentlich weitreichende […] Einschränkungen der Frei­heits­rechte sämt­licher Menschen begründet.” [S.14]

*²⁰ Juristendeutsch. Normales Deutsch: ‘die in den Verordnungen enthalt­en­en Ge- und Verbote sind nicht mit dem Grundgesetz vereinbar’.

Die Maßnahmen sind nicht mit dem Grundgesetz zu vereinbaren

“Insgesamt ist die Erforderlichkeit der Kontaktbeschränkungen durchaus um­stritt­en: *²¹ […]
“Wenn alte und vorbelastete Menschen isoliert werden, können sie wirk­sam geschützt werden, ohne alle anderen Menschen ebenfalls zu iso­lier­en. *²² Es wä­re noch nicht einmal notwendig, sie in die Quarantäne zu zwing­en. […] Sie ge­fährden nur sich selbst, wenn sie sich durch soziale Kon­takte dem In­fekt­ions­ri­siko aussetzen. Deshalb würde es ausreichen, dass man ihnen eine freiwillige Qua­ra­ntäne empfiehlt […] Gezielte Maßnahmen zum Schutz der Risiko­grup­pen biet­en sich somit als freiheitsschonende Mittel an, die die Be­trof­fen­en nicht we­niger, viel­leicht sogar besser schützen, als die In­pflicht­­nahme der ge­samt­en Be­völ­ker­ung.” *²³ [S.22]

*²¹ Stand der Wissenschaft April 2020: wenig Evidenz für die Wirksamkeit von Kontaktbeschränkungen!

*²² Die Autoren greifen hier zentrale Punkte aus dem Nationalen Pandemi­plan von 2017 auf und aus den Thesenpapieren des IMVR (siehe ‘Was wäre die Lös­ung?’ für beide) vorweg.

*²³ Die Welt wäre ein andere -eine bessere!- wenn die Verantwortlich­en sich an die Pläne für Pandemien und den Stand der Wissenschaft ge­hal­ten hätten! (Auch das gibt ein ganzes Kapitel in Teil 6)

Schutzkleidung statt Grundrechtseingriffe!

“Auch die Ver­hält­nis­mäß­ig­keit hat eine zeitliche Dimension. Frei­heits­ein­schränk­ung­en können verhältnismäßig sein, wenn sie nur kurze Zeit dauern. Je länger sie dauern und je größer die Schäden, die durch sie ver­ursacht wer­den, desto größer ist die Recht­fert­ig­ungs­last für den Staat, der sie anordnet.*²⁴ Die Schä­den des Shutdowns werden mit jedem Tag größer.” [S.25]

*²⁴ Sieht die Politik anders:
Im Herbst 2020 müssen zur Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen nicht einmal mehr die Grund­rechenarten beherrscht werden:
50 ‘Fälle’ auf 100.000 Einwohner. Klingt nach 50/100.000, ist es aber nicht! Richtig sind: 50 auf x Tests je 100.000 Einwohner. Laut Kassenärztlich­er Bun­des­vereinigung müsste der Wert bei den aktuellen Testzahlen von 50 auf 136 an­ge­ho­ben werden!
Nannte man früher (bis Februar 2020) Drei­satz.
Heute braucht man die Kompetenz eines Fachverbandes dafür.

“Vergleicht man die potentielle Zahl der Corona-Toten mit den Zahlen der Grip­pe-Toten oder [and­eren], die der Staat hinnimmt, ohne einzugreifen, dann fragt man sich, wa­rum gerade zur Abwehr von Coronainfektionen volks­wirt­schaft­liche Schäden in Kauf genommen werden sollen, die zum öko­no­mi­sch­­en Kol­laps führen […], warum hier […] Freiheiten blockiert wer­den in einem Maße, das man zur Ab­wehr anderer Risiken nicht im ent­fernt­esten kennt. Das müsste die Politik be­gründ­en, weil Frei­heits­ein­schränk­ungen be­gründ­ungs­be­dürft­ig sind. Aber sie liefert die Begründ­ung nicht, und sie kann sie nicht liefern.” *²⁵ [S.30]
[Zitiert wird hier drei mal D. Murswieck auf Tichys Einblick vom 31. März ]

*²⁵ Ziemlich klare Ansage eines Verfassungsrechtlers. Erstaunlich, wie un­ge­filt­ert sein Argument vom Wissenschaftlichen Dienst wiedergegeben wird.

“Allein die auf wesentliche Grundrechte und Eingriffe beschränkte Prüfung er­gibt Eingriffe in 17 verschiedene Freiheitsrechte. Die Vielzahl der durch die Aus­gangs­sper­ren eingeschränkten Grundrechte und die Viel­zahl der hiervon be­­trof­fenen Bürger könnte ein Ab­wäg­ungs­krit­er­ium sein. *²⁶ […]

*²⁶ Abwägung auf einer neuen Ebene. Nicht: ist die Ausgangssperre oder das Kon­taktverbot verhältnismäßig, sondern abgewogen wird neu allein auf­grund der schieren Masse an Einschränkungen! Nicht, dass das bislang schon mal pas­siert wäre, aber Fachleute halten das für angemessen!

Die Maßnahmen berücksichtigen nicht die gesell­schaftlichen Nebenwirkungen des Lockdowns…

Ausgeblendet wer­den vor allem alle nichtvirologischen Wirkungen des Shut­downs *²⁷ : die Bild­ungs­verluste bei Schülern und Studenten, die im­men­sen öko­nomischen Schäd­en, die Gefährdung der Existenzgrundlagen Hund­ert­taus­en­der Klein­unter­nehm­er, die ge­sund­heit­lich­en Folgen des Bewegungs- und Licht­mang­els infolge von Home­of­fice und Aus­gangs­be­schränk­ung­en, die Ver­luste an So­zial­kon­takt­en, die Dra­men, die sich aus dem permanenten Zu­sam­men­leben auf engstem Raum in den Haus­halt­en ent­wick­eln werden. Aus­ge­blendet sind auch die Aus­wirk­ungen auf poli­tische Teil­­habe­rechte, auf demokratische Öf­fent­­lich­keit, auf all das, was das Bund­es­ver­fas­sungs­ge­richt als notwendige Be­ding­ung der Demokratie her­vor­ge­hoben hat.” *²⁸ [S.29]

… und auch nicht die demokratischen!

“ „Natürlich wird mittelfristig viel dafür sprechen, nach Risikogruppen zu dif­fer­enz­ieren und denjenigen Personengruppen, die durch das Corona-Virus be­sonders ge­fährdet sind, mehr an eigener Freiheitsbeschränkung ab­zu­ver­lang­en als den an­deren. […] Unabhängig von der Dauer der Maß­nahm­en ist frag­­lich, ob die Summe der Ge- und Verbote den Bürg­ern nicht das „so­zio­kult­ur­elle Ex­ist­enz­minimum“ nimmt und in­so­weit gegen die Men­schen­würde verstößt.” *²⁹ [S. 38]

*²⁷ Die wissenschaftliche Beratung der Politik weiß Anfang April bereits was die Politik falsch macht — und vor allem noch falsch machen wird…

*²⁸ … und wie sehr dies grundsätzlich schädlich für das Gemeinwesen ist!
Verheerenderweise gibt es auch keine Folgenabwägung seitens der Politik.

*²⁹ Da ist sie wieder, die Menschenwürde. Wenn man es mit den Maß­nahm­en übertreibt, ist am Ende auch sie betroffen!

“Einige der Kontaktbeschränkungen dürften hiernach erheblich pro­blem­atisch oder wohl verfassungswidrig sein.” *³⁰ [S.42]

*³⁰ Das braucht man, glaube ich, nicht mehr zu übersetzen.

Fazit: Die Maßnahmen verstoßen in Summe gegen die Men­schen­würde und sind verfassungswidrig

[UPDATE 25.10.20]:
Auch in einer aktuellen, anscheinend von Wolgang Schäuble veranlass­ten, formlosen Ausarbeitung [PDF] vom 19.10.20 hat der Wissenschaftliche Dienst erhebliche Bauchschmerzen

• dass die “äußerst intensiven und breit wirkenden Grundrechtseingriffe im
  […] auf eine bloße Generalklausel wie § 28 IfSG gestützt werden” und rät
• “Zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen […] Befrist­ung­en [etwa für die Dauer von zwei Wochen] einzuführen.” Sowie dass
• “In § 5 Abs. 2 IfSG der Bundestag den Verordnungsgeber (BMG) in wei­tem Umfang ermächtigt [hat], durch Rechtsverordnungen Ausnahmen von Ge­setzesvorschriften zuzulassen. Dies ist sehr problematisch: Es dürfte wohl nicht mit den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts zur Zuläs­sig­­keit von Rechtsverordnungen vereinbar sein. Das Demokratie- und das Rechts­staats­prinzip sind berührt.”

Der letzte Satz bedarf aufgrund seiner juristischen Zurückhaltung einer Übersetzung ins Deutsche:

Die Demokratie und die Rechts­staatlichkeit sind in Gefahr!

[ENDE UPDATE]

2. Verfassungsrechtliche Probleme

In Teil 1 — Formale Anforderungen (dort bei *³), schrieb ich, die Ver­fas­sungs­mäß­ig­keit des IfSG gerichtlich über­prüf­en zu lassen, wäre ein gran­di­oser Weg, sei aber eher Aufgabe für einen Ver­fas­sungs­richter a.D., als für mich.

Nun tauchen bei der Beschäftigung mit dem Thema in der Fachliteratur und der fachöffentlichen Diskussion mit solcher Regelmäßigkeit und so der­maß­en viele grund­leg­en­de und ernsthafte verfassungsrechtliche Pro­ble­me mit dem In­fek­ti­ons­schutz­gesetz auf, daß ich diese gar nicht aus­lassen kann.

Denn wenn das Infek­ti­ons­schutz­gesetz rechtswidrig ist, gilt dies auch für die nachfolgenden Verordnungen, (Allgemein-)Verfügungen und Maß­nahm­­en!

Also, hier und in den folgenden Kapiteln:

Allgemeine und konkrete verfassungsrechtliche Bedenken zum IfSG, zur ge­gen­wärtigen Lage und zu den Maßnahmen [alles Quelle ³, soweit beim Zitat nicht anders angegeben]:

2.1 Grundrechte und Eingriffe

“Die Grundrechte sind nach ihrer klassischen Funktion und weiterhin vor­nehm­lich Abwehr­rechte des Bürgers gegen den Staat.*³¹ […] Die jüngere Grund­rechts­funktion der Schutzpflichten ist nicht völlig un­pro­ble­ma­tisch, weil sie schon bei leichter Ausdehnung unmittelbar in Konflikt zu anderen Grund­sätz­en der Ver­fas­sung insbesondere zur frei­heit­lich­en Grundrechts­ord­nung selbst treten kann. Der Anerkennung von Schutzpflichten ist die Gefahr im­man­ent, dass „die Grund­rech­te unter der Hand […] zur Grundlage einer Fülle von frei­heits­be­schränk­end­en Re­gle­men­tier­ungen werden“ könnten.” *³² [S.77]

Für Grundrechtseingriffe gilt zudem der […] Par­la­ments­vorbehalt: Der Ge­setz­geber [muss] ‘in grundlegenden normativ­en Be­rei­ch­en, zumal im Be­reich der Grund­rechtsausübung, […] alle we­sentlichen Entscheidungen selbst treffen’, d.h. er darf sie nicht an die Verwaltung delegieren. Der Par­la­ments­vorbehalt „stellt sich­er, dass die Grenzen […] zwischen zulässiger und un­zu­läs­siger Grund­rechts­ein­schränk­ung nicht fall­weise nach beliebiger Einschätzung von beliebigen Be­hörden […] gezogen werden.“ *³³ [Prof. Kingreen in Quelle ², S.3–4]

*³¹ In 2020 ist die Situation jedoch auf den Kopf gestellt. Mit Art. 2 GG wird mit einem Grundrecht (Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit) eine Schutzpflicht des Staates begründet, die alle anderen 18 Grundrechte aussticht.

*³² Da haben wir den Salat: ‘schon bei leichter Ausdehnung’ tritt die Schutz­pflicht in Konflikt zu den Freiheits-Grundrechten und läuft Gefahr ‘zur Grund­lage von frei­heits­be­schränk­end­en Re­glementierungen werden’. Der Preis für das Understatement des Jahrhunderts geht an… — diese beiden Sätze!

*³³ Was ein Glück, daß wir den Parlamentsvorbehalt haben! Sonst könnten die Behörden ja ‘fall­weise nach beliebiger Einschätzung’ mit uns umspringen! Moment — Parlamentsvorbehalt? Ja, wo ist eigentlich das Parlament im letzten hal­ben Jahr?

Das Thema Grundrechte hilft hier erstmal nicht weiter, als zu einer de­pri­mier­en­den Bestandsaufnahme.

2.2 Verfassungswidrigkeit des Infektionsschutzgesetzes

“Damit sind dem BMG [=Bundesminister für Gesundheit] Vollzugskompe­ten­zen für das IfSG übertragen worden, was im Widerspruch zur verfas­sungs­recht­li­chen Zu­ständigkeitsordnung stehen dürfte.” *³⁴ [S.301]

“Die Bundesrepublik Deutschland befindet sich seit dem 28.03.2020 in einem Aus­nahmezustand. […drei Tage zuvor wurde eine] epidemische Lage von na­ti­onaler Tragweite [festgestellt]. Eine verfassungsrechtliche Grundlage für die­sen Beschluss sucht man vergeblich.” *³⁵ [Prof. Ipsen, Deutsches Verwal­tungs­blatt 16/20 vom 11.08.2020, S.1037]

“§ 5 IfSG sieht entgegen der Lasten­ver­teil­ungsregel [Art. 104 GG] vor, dass der Bund Fi­nanzhilfen […für] die IT-Ausstattung der Ge­sundheitsämter gewähren kann. Die Regelung ist verfassungswidrig.” *³⁶ [S.76]

*³⁴ Es geht also auch deutlicher:

Die Kompetenzübertragung an den Bundesminister für Gesundheit ist verfassungswidrig

*³⁵ Was auch immer das heißt, klingt aber nicht gut für die Politik.
*³⁶ Deutliche Ansage bei einem ziemlich belanglosen Detail.
Ich suche mehr!

“Zwar treten nach § 5 IfSG die meisten Rechtsverordnungen, die auf dieser ver­fas­sungswidrigen Rechtsgrundlage beruhen, mit Ablauf des 31.03.2021 außer Kraft. Aber das soll jetzt erstens nicht mehr für alle Rechtsverordnungen gelten und zweitens bleibt davon ja die gesetzliche Ermächtigung als solche unberührt.” *³⁷ [Prof. Kingreen in Quelle ², S.5]

*³⁷ Langer Satz, der auch noch langweilig klingt. Hat aber Rumms: wenn die ‘Rechtsgrundlage ver­fas­sungswidrig’ ist, heißt das nichts weniger als: das IfSG ist als Grundlage für Verordnungen ver­fas­sungswidrig! — So einfach? Das ging jetzt fast ein bischen schnell.

Prof. Kingreen nimmt wahrlich (s.u.) kein Blatt vor dem Mund — auch nicht vor dem Bundestag — und er scheint damit leben zu können, daß die pro­ble­matischen Verordnungen noch bis März 2021 bestehen. Wohl aus Erfahrung, weil er weiß, dass das Ver­fas­sungsgericht hier urteilen würde, der Gesetz­ge­ber habe bis Ende 2022 Zeit nachzubessern, was in solchen Fällen oft das Ur­teil ist…

“Bezogen auf die gesetzlichen Normen, die durch die Verordnung modifiziert wer­den können, handelt es sich also um eine Blankovollmacht, die weitaus mehr als 1.000 Vorschriften umfasst. […] Diese Verlagerung auf [die] Exekutive wird nicht nur von den Wissenschaftlichen Diensten des Deutschen Bundestages, son­dern fast einhellig im rechtswissenschaft­lich­en Schrifttum für verfas­sungs­widrig gehalten.“ *³⁸ [Prof. Kingreen in Quelle ⁴, S.7]

*³⁸ Immerhin scheint die Mehrheit der Verfassungsrechtler das sehr kritisch zu sehen.

Schon verrückt, woran man in 2020 seine Hoffnungen so fest­macht, oder festmachen muss…

“Ferner müssten die in § 5 IfSG verankerten Verordnungser­mächtig­ungen ‘den An­forderungen des Art. 80 GG in vollem Umfang entspre­chen’ […] ‘Sinn der Re­gelung des Art. 80 GG ist es, das Parlament darin zu hindern, sich seiner Ver­­ant­wortung als gesetzgebende Körperschaft zu entäuß­ern.’ *³⁹ In dieser Aus­sage des BVerfG wird deutlich, dass Art. 80 GG nicht nur Bestimmt­heits­­an­for­der­ung­en aufstellt, sondern auch die Gewaltenteilung schützt. […] der Gesetz­geber [hat] mit § 5 IfSG Vorschriften von solcher Bedeut­ung und in sol­chem Um­fang für sub­si­diär er­klärt, dass innerhalb des Staatsgefüges eine den Kern­bereich der Le­gislative verlet­zende Gewichtsverschiebung zwi­schen gesetz­gebender Ge­walt und Exekutive einge­tre­ten ist. *⁴⁰ [S.101]

*³⁹ Das Parlament darf sich nach Art. 80 Grundgesetz gar nicht so weit — wie seit März und derzeit — aus der Epidemie-Bekämpfung zu­rück­zie­hen…
*⁴⁰ …und tut es trotzdem! Wissentlich.

“Die hier in Rede stehenden Rechtsverordnungen sollen die Gesetze aber nicht kon­kretisieren, sondern konterkarieren. Eine solches Not­ver­ord­nungsrecht tan­giert mit Art. 20 Abs. 2 und 3 GG die Staats­fun­da­men­tal­prinzipien unseres Grund­ge­setz­es, […] Nach dem in Art. 20 Abs. 3 GG ver­orteten Rechts­staats­prin­zip ist die vollziehende Ge­walt ‘an Recht und Gesetz gebunden’. *⁴¹ § 5 IfSG versetzt [den Bundes­mi­nister für Ge­sund­heit] aber nunmehr in die Lage, das Recht und das Ge­setz, an das er gebunden ist, zu suspendieren und durch eigenes Recht zu er­setz­en. Damit wird […] die Gewaltenteilung […] durchbrochen, […].” *⁴² [Prof. Kin­green in Quelle ², S.3–4]

*⁴¹ ‘Die Staats­fun­da­men­tal­prinzipien unseres Grund­ge­setz­es werden tangiert’ — was für ein Statement! Ich bin begeistert! Gut, er hätte noch sagen können: ‘gerammt’, aber der Mann ist Jurist.
*⁴² Ich nehme alles zurück: ‘durchbrochen’! Echt jetzt? Sensationell!
STRG+C und STRG+V in die Verfassungsbeschwerde!

Ich ziehe ab sofort in Erwägung, nicht ‘nur’ gegen die Maskenpflicht, sondern auch gegen das IfSG selber Verfassungsbeschwerde zu erheben.

2.2.1 Kollision des IfSG mit Artikel 80 Grundgesetz

“In § 5 IfSG eröffnet der Gesetzgeber den Zugriff auf das gesamte Öffentlich-recht­liche Recht der Ge­sund­heit. Ein solcher Zugriff ist grundsätzlich mit Art. 80 Abs. GG nicht zu vereinbaren.” *⁴³ [S.101]

*⁴² Da kommt anscheinend noch mehr :-) §5 IfSG ist verfassungswidrig.

“Die durch den Feststellungsbeschluss ausgelöste Ermächtigung des Bundes­mi­nisters für Gesundheit, nach näherer Maßgabe von § 5 Abs. 2 IfSG in Rechts­ver­ordnungen „Ausnahmen“ und „Abweichungen“ von nicht näher ein­ge­grenzten Parlamentsgesetzen vorzusehen, ist nämlich verfassungswidrig. *⁴⁴

*⁴³ Nochmal:

§5 Abs. 2 IfSG ist verfassungswidrig

Gemäß Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG können Gesetze zum Erlass von Rechts­ver­ord­nung­en er­mächtigen, wenn sie gemäß Art. 80 GG Inhalt, Zweck und Ausmaß der er­teilten Ermächtigung bestimmen. Art. 80 Abs. 1 GG steht im historischen Kontext der „leidvollen Erfahrungen deutscher Verfas­sungs­ent­wicklung“ und fungiert als „bereichsspezifische Konkretisierung des Rechts­staats-, Ge­walt­en­teilungs-[…] und Demokratieprinzips“. Er sollte ‘der ‚Er­mäch­ti­gungs­ge­setz­gebung‘ einen Riegel vorschieben und eine ge­räusch­lose Verlagerung der Recht­setz­ungs­macht auf die Exekutive sowie die da­mit verbundene Ver­änderung des Ver­fassungssystems verhindern.’ *⁴⁵ Das Parlament darf sich aus diesem Grun­de, so das Bundes­ver­fas­sungs­ge­richt, nicht „durch eine Blanko­er­mäch­ti­gung an die Exekutive seiner Ver­ant­wor­t­ung für die Ge­setzgebung ent­le­digen und da­mit selbst entmachten.“ *⁴⁶ [Prof. Kingreen in Quelle ⁴, S.4–5]

*⁴⁵ Aufgrund von schlechten früheren Erfahrungen will uns das Grundgesetz ausdrücklich vor ‘Verlagerung der Recht­setz­ungs­macht auf die Exekutive sowie der da­mit verbundenen Ver­änderung des Ver­fassungssystems’ schützen…

*⁴⁶ … und das Parlament darf genau das, was es getan hat, — nennen wir es mal ‘häusliche Quarantäne’ — nicht tun!

Und was macht die ‘Vierte Gewalt’ im Lande? Propagiert AHA-Regeln und zählt Reichs(kriegs)flaggen auf Demos! Was für ein Totalausfall!

“Die generalklauselartigen Ermächtigungstatbestände des §5 IfSG begegnen ein­zeln und erst recht in ihrer Gesamtheit mit Blick auf Art. 80 GG (Inhalt, Zweck und Aus­maß) al­lerhöchsten verfassungsrechtlichen Bedenk­en.” *⁴⁷ [S.221]

*⁴⁷ ‘Al­lerhöchste verfassungsrechtliche Bedenk­en’. Keine weiteren Fragen.
Nur noch mehr copy & paste.

2.2.2 Verstöße gegen das Bestimmtheitsgebot

“Das Bestimmtheitsgebot mit seinem Ziel, staatliches Handeln […] zu begrenzen, gebietet jedoch eine einschränkende Auslegung der Generalklausel des § 28 IfSG. […] Eine weitergehende Befugnis zur Regelung aller Problemlagen, […] ist je­den­falls mit § 28 , § 32 IfSG nicht ver­bun­den. Andernfalls wären Inhalt und Aus­maß der Be­fug­nis (§ 28 IfSG) bzw. Ver­ord­nungs­ermächtigung (§ 32 IfSG) gar nicht mehr einzugrenzen.” *⁴⁸ [S.90]

*⁴⁸ Die Politik ist verfassungsrechtlich verpflichtet, die Generalklauseln, (zu diesen unten in 2.2.4 mehr) welche die Grundlage für nahezu alle Coro­na-Maßnahmen sind, zurückhaltend ‘auszulegen’, und nicht zu versuchen, alle Probleme damit zu lösen. Sonst ufert die ohnehin schon heikle Situation aus.

“Angesichts dieser Weite der Ermächtigungsnorm drängt sich natürlich die Fra­ge auf, ob § 5 IfSG (noch) den Anforderungen des Bestimmtheitsgebotes aus Art. 80 GG im Hinblick auf In­halt, Zweck und Ausmaß der gesetzlichen Er­mäch­­ti­­gungs­grundlage genügt.” *⁴⁹ [S.298]

*⁴⁹ Aussagen werden auf Juristendeutsch gerne als Frage verkleidet. Also:

§5 IfSG genügt den Anforderungen aus Art. 80 GG nicht

“[…] vor dem Hintergrund […] des Be­stimmt­heits­ge­bo­tes nach Art.80 GG sog. [sind] Globalermächtigungen [nicht zulässig]. [Damit ergeben sich] erhebliche ver­fas­sungs­recht­liche Bedenken gegen die Zu­läs­sig­keit dieser Er­mächti­gungs­norm, denn sie sind […] fast nicht ein­zu­grenz­en. Und dies bei mas­­­siven Ein­grif­fen in die Grund­rechte der Be­trof­fen­en, […]” *⁵⁰ [S.214]

*⁵⁰ Nicht nur, daß die Verordnungen mit dem Grundgesetz kollidieren, und zwar aus sich heraus — und nicht wegen dem Virus! — , weil §5 IfSG ver­fas­sungs­widrig ist — nein, die Situation wird durch die lausige Handhabung seitens der Politik auch noch unübersichtlich (‘fast nicht ein­zu­grenz­en’).

Und das bei mas­­­siven Ein­grif­fen in die Grund­rechte der Bevölkerung!
(Wenigstens kann man hieraus auch ein Argument ziehen — siehe Kapitel 2.5)

So langsam bekomme ich so was wie Respekt vor dem dicken Fell der Po­li­ti­ker. Sich bei so einer Rechtslage hinstellen und dann das erzählen, was die so erzählen! Wow.

Wie so oft in dieser Artikelreihe: geht noch weiter!

2.2.3 Verstöße gegen die Wesentlichkeitstheorie und die Gewaltenteilung

“Die Wesentlichkeitstheorie besagt […], dass der parlamentarische Gesetz­ge­ber ge­halt­en ist, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen. *⁵¹ […] Sie ver­dichtet […] den Vorbehalt des Gesetzes, […] zu einem De­le­ga­ti­ons­ver­bot. [… Laut BVerfG muss] „die Entschei­dung aller grund­sätz­lichen Fragen, die den Bür­ger un­mit­tel­bar betreffen, durch Gesetz erfolgen […]. Dieser Ent­schei­dungs­pflicht kann sich der de­mo­kratische Gesetzgeber nicht beliebig entziehen.’ ” [S.90–91]

“Bestimmte Ent­schei­dungen kann ein Parlament nicht lapidar mit §§ 28, 32 IfSG auf die Exe­ku­ti­ve delegieren. […] Bei dem Aus­maß und Gewicht der [hier] ‘auf dem Spiel’ steh­en­den Interessen ist ein­zig und al­lein der […] par­la­mentari­sche Ge­setz­ge­ber zu ein­er Ab­wäg­ung der gegen­läu­fi­gen Interessen be­rufen.” *⁵² [S.92]

*⁵¹ Die ‘Zurückhaltung’ des Parlaments kollidiert auch noch mit der ‘We­sent­lich­keitstheorie’ des Verfassungsgerichts.

*⁵² Es hat bei so schwerwiegenden Themen wie in 2020 eine Ent­scheid­ungs­pflicht, die es nicht der Regierung, der Minister­präsidenten­konferenz (die es übrigens verfassungsrechtlich gar nicht gibt, aber wir wollen mal nicht kleinlich sein) oder anderen Organen überlassen darf.

“Gegen diese Selbstentmächtigung des Bundestages ist schon Ende März 2020 ver­breitet verfassungsrechtliche Kritik geäußert worden […] Anknüpfungs­punkt der Kritik ist meist Art. 80 GG, der Ermächtigungen zum Erlass von Rechts­verordnungen nur zulässt, wenn das ermächtigende Gesetz, Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung bestimmt.” *⁵³ [Prof. Kingreen in Quelle ², S.3]

*⁵³ Die Kollision mit Art. 80 GG etwas genauer: das ‘ermächtigende Gesetz’, also das IfSG, müsste ‘Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung bestimmen’, was es aber nicht kann, weil die verwendete Ermächtigung die Generalklausel ist.
Diese soll eben unbestimmt sein, sonst wäre sie keine Ge­ne­ralklausel. Warum ist sie dann so wichtig? Weil sie so praktisch ist! (Siehe nächstes Kapitel)

So kann man Flughäfen bauen, Bußgeldkataloge schreiben, und versuchen Daten vorratzuspeichern, aber mit der Rettung der Welt wird das schwierig.

“Verfassungsrechtlich problematisch ist zunächst, dass es § 5 IfSG in viel­fach­er Hin­­sicht gestattet, durch Rechtsverordnung von Parla­mentsgesetzen ab­zu­wei­ch­en. Hierbei geht es im Kern um den Vorrang des (Parlaments-)­Ge­setz­es und da­mit die Ver­antwortung des parlamentarischen Gesetzgebers für den In­halt des Rechts. […Dieser] Vorrang […] darf nicht um­ge­kehrt werden.” *⁵⁴ [S.138]

“Zur Sicherstellung der […] Gewaltenteilung und der ver­fas­sungs­recht­li­chen Stel­­lung des Parlaments im Staatsgefüge, […] wären jedoch Sich­er­ungs­ele­men­te unabdingbar, die § 5 IfSG nicht auf­weist.” *⁵⁵ [S.102]

*⁵⁴ Der §5 hat’s wirklich in sich! So als demokratischer Sprengsatz. Dazu noch mehr unten in 2.3 Rechtsverständnis der Regierung!

*⁵⁵ Feinstes Juristendeutsch: wenn man das schon so verfassungsrechtliche-gren­zen-dehnend macht, muss man wenigstens ein paar Sicherungen ein­bauen. Ist aber nicht passiert.

So, genug auf §5 rumgehackt. Da gibt es doch bestimmt noch mehr §§:

2.2.4 Problem Generalklauseln §16 und §28 IfSG

“[Es] erschließt sich allerdings nicht, dass zB die Polizeigesetze verschiedenste Maß­­nahmen en detail regeln […] in­fektionsschutz-rechtliche Verbote, die bis zum vollständigen Gewerbe- oder Versammlungsverbot rei­chen, aber auf eine Ge­neral­klausel gestützt werden […] Allgemein sind General­klau­seln, die von einer Umschreibung der zu ergreifenden Mittel absehen, im Ord­­nungs­recht un­ver­zicht­bar, […] An­der­erseits verpflichtet die sog. Wesent­lich­keitstheorie des Bundes­ver­fas­sungsgerichts den parla­ment­arischen Gesetz­ge­ber, wesentliche, für die Grund­rechtsverwirklichung maßgebliche Re­gel­ung­en selbst zu treffen und nicht anderen Normgebern oder der Exekutive zu über­lassen.” *⁵⁶ [S.325]

*⁵⁶ Juristisches Unverständnis darüber, z.B. Ausweiskontrollen detailliert zu regeln, aber landesweite, vollständige Arbeitsverbote ganzer Branchen und die Aussetzung der Versammlungsfreiheit im Land mit einer Generalklausel zu steuern. Besonders, weil die Verwendung der Generalklauseln fast immer die nicht zulässige Delegation auf die Exekutive nach sich zieht.

Und an irgendeinem Zeitmangel kann es nicht gelegen haben! Der erste Aufsatz von Prof. Kingreen erschien schon am 20.März, und die unsägliche Situation währt ja nun schon ein paar hundert Tage an.

Das IfSG sieht einige nach Tatbestand und Rechtsfolge ausdrücklich beschrie­be­ne Maß­nahmen vor […]. Diese [sind…] Standardmaßnahmen […]. Daneben ex­is­tier­en zwei Generalklauseln, und zwar § 16 für die Ver­hü­tung […und] § 28 IfSG für die Bekämpfung [von] Krankheiten. *⁵⁷ […] In ver­fas­sungs­recht­lich­­er Hin­sicht sind Gene­ralklauseln […] nicht unproblema­tisch […]. Zum einen treten General­klau­seln in Kon­flikt zum rechts­staatlichen Bestimmtheits­gebot. […] Das allgemeine Be­stimmt­heitsgebot zwingt den Normgeber, Vorschriften so klar zu fassen, dass ‘die Rechtslage für den Be­troffenen er­kennbar ist und er sein Ver­halt­en daran ausrichten kann’. *⁵⁸

*⁵⁷ Die Unterscheidung von Regel- oder Standardmaßnahmen und Maß­nahm­en aufgrund der Generalklauseln scheint ein spannendes Thema, das ich aber noch nicht genug durchschaue. Im Wesentlichen geht es wohl darum, daß Maßnahmen, die Standardmaßnahmen sind, nicht mit der General­klau­sel begründet werden dürfen. (Nochmal bei *⁶⁵ )

OFFENE FRAGE: ist das ein lohnenswerter Ansatz für die Verfassungs­be­schwer­de? Vermutlich nein. Eher, wenn man gegen eine schlampig be­grün­de­te Quarantäne oder ein Bußgeld vorgeht, vermute ich.

*⁵⁸ Das ‘Bestimmtheitsgebot zwingt (!) den Normgeber, Vorschriften so klar zu fassen, dass die Rechtslage für den Be­troffenen er­kennbar ist und er sein Ver­halt­en daran ausrichten kann’. Ich würde sagen, genau das ist derzeit nicht der Fall. Warum? Wegen der Generalklausel! Es ginge also besser!

‘Die An­for­derungen an die Bestimmtheit und Klar­heit der Norm dienen ferner dazu, die Ver­wal­tung zu binden[, …] zu be­gren­zen […und] die Gerichte in die Lage versetz­en, die Ver­walt­ung […] zu kontrol­lier­en.’ *⁵⁹ Zum anderen droht durch […] Ge­ne­r­alklauseln […eine] Umge­hung von grund­recht­lich­en Gesetzes- bzw. Par­la­ments­vor­be­halten. Die Ge­neral­klausel birgt die Gefahr, dass der Ge­setz­geber mit ihr we­sent­li­che Ent­schei­dung­en, die er ggf. selbst zu treffen hätte, auf die Ver­waltung de­le­giert.” *⁶⁰ [S-85–86]

*⁵⁹ Das Bestimmtheitsgebot hat weiter den guten Zweck, daß die Gerichte die Verwaltung besser kontrollieren können. So gesehen: noch ein Grund warum die Politik Generalklauseln so toll findet. Um die Kanzlerin (kreativ) zu zi­tier­en:

Die Generalklausel ist eine Zumutung für die Demokratie

*⁶⁰ Und noch ein Schlupfloch für ein drückebergerisches Parlament bzw. die Möglichkeit zur Umgehung dessen!

2.3 Fragen zum Rechtsverständnis der Regierung

“Dass beide rechtsstaatlichen Sicherungselemente bei § 30 Abs. 1 IfSG im Gesetz­es­­text fehlen, findet seinen Grund in einer abenteuerlichen Fehl­vor­stel­lung im Ge­setzge­bungsverfahren zum IfSG. *⁶¹ [Dort] findet sich in der Begründung die Aus­sa­ge: „Die in Absatz 1 geregelte Absonderung setzt die Frei­wil­ligkeit des Be­trof­­fen­en und damit seine Einsicht in das Notwendige voraus.“ Of­fensichtlich soll es sich we­gen der behaupteten „Freiwilligkeit“ noch nicht einmal um einen Grund­­rechtsein­griff handeln. *⁶² Die offenbarte (Fehl-) Vor­stel­lung dient wohl da­zu, eine mit dem Grund­rechts­verständnis der 1950er Jahre ge­schaffene Re­gel­ung un­­beschadet in das neue Jahr­tausend zu über­führ­en.” [S.115]

*⁶¹ Ich frage mich ob die ‘abenteuerliche Fehl­vor­stel­lung’ (im Bundestag!) die Sache mit dem dicken Fell schlimmer oder besser macht…

*⁶² Offensichtlich schlimmer! Wer in eine Verordung schreiben will: die Quarantäne (die rechtlich eine Freiheitsentziehung ist!) soll freiwillig sein, und ist dadurch kein Eingriff in Grundrechte, hat zu viel dickes Fell.

Unglaublich, aber kaum zu verwenden für die Verfassungsbeschwerde…

“Ein Land [ist aufgrund der Kompetenzordnung des Grundgesetzes] hin­sicht­lich [der Corona-Maßnahmen] verfassungsrechtlich nicht an die Ab­sprach­en ge­bun­den, die auf Minis­terpräsidentenebene mehrheitlich getroffen wurden.” *⁶³ [S.75]

*⁶³ Eine Petitesse am Rande: die regelmäßigen Minister­präsidenten­kon­fer­en­zen mit der Kanzlerin haben keine verfassungsmäßige Grundlage. Der Autor von dem hier zweimal zitierten Artikel im Dt. Verwaltungblatt nennt die Run­de noch am wohlwollendsten: ‘Quasi-Organ’. Daher sind die Ent­schei­dung­en nicht bindend. Jeder dort weiß das, und was machen die da für eine Wel­le!

“Schon jetzt gibt es auf der Grundlage von § 5 Abs. 2 S. 1 IfSG eine aus­schweif­ende ‘Nebengesetzgebung’ , die dazu führt, dass man nicht mehr sicher sein kann, ob das im „Hauptgesetz“ Geregelte tatsächlich gilt. […] Die Er­mäch­ti­gungs­grundlagen in § 5 Abs. 2 S. 1 IfSG erlauben ohne jede Dif­fer­en­zierung Ausnahmen und Abweichungen von allen Normen der dort bezeichneten Ge­sundheitsgesetze.“ *⁶⁴ [Prof. Kingreen in Quelle ⁴, S.6]

*⁶⁴ ‘Aus­schweif­ende Nebengesetzgebung’ trifft die Lage ganz gut. Ermöglicht durch den notorischen §5 IfSG. Zusammen mit dem ‘nicht mehr sicher sein können’ (mehr dazu unten in Kapitel 2.6) für die Verfassungsbeschwerde verwendbar!

“Die Unterscheidung zwischen Anordnungen und Rechtsverordnungen in § 5 Abs. 2 IfSG sollte aufgegeben werden. Zulässig ist allein die Ermächtigung des Bun­des­ministers der Gesundheit zum Erlass von Rechtsverordnungen, die durch An­ord­nung­en der zuständigen Behörden vor Ort konkretisiert werden können. *⁶⁵ Alle Be­stimmungen, die den Bundesminister für Gesundheit ermächtigen, durch Rechtsverordnungen von Parlamentsgesetzen abzuweichen, sind we­gen ihr­er Unvereinbarkeit mit dem Demokratie- und Rechts­staats­prin­zip des Grund­gesetzes (Art. 20 Abs. 2 und 3 GG) auf­zu­heben. *⁶⁶ […] Das in­fek­ti­ons­schutzrechtliche Gefahrenabwehrrecht muss grundlegend überarbeitet wer­den.” *⁶⁶ [Prof. Kingreen in Quelle ², S.7]

*⁶⁵ Finde ich auch! Verwirrt mich genau so wie die Regelmaßnahmen im Ver­hältnis zur Generalklausel. (siehe *⁵⁷ )

OFFENE FRAGE: Ist diese Unklarheit problematisch genug (‘zulässig ist allein’) um dagegen vorzugehen?

*⁶⁶ Bedürfen keiner Übersetzungen, eine Zusammenfassung reicht:

Die Bestimmungen sind wegen ihrer Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz aufzuheben

Teile des IfSG müssen grundlegend überarbeitet werden

“Man scheint sich allmählich an die Gesetzgebung durch ministerielle Not­ver­ord­nungen zu gewöhnen. Während man bislang noch sagen konnte, es gehe doch nur um Detailfragen des Infektionsschutzrechts (und auch das stimmt nicht, es geht auch um sensible Fragen wie eine Deregulierung des Arz­nei­mit­tel­zu­las­sungs­rechts), geht es beim Wahlrecht dann um das demokratische Ein­ge­mach­te.“ *⁶⁸ [Prof. Kingreen in Quelle ⁴, S.8]

*⁶⁷ Schon wieder so ein Klopper: ‘Man scheint sich allmählich zu gewöhnen’ — nicht nur dickfellig, nein auch noch faul, oder wenigstens bequem! Und das zu Lasten unserer Grundrechte!

*⁶⁸ Zusammenfassende Übersetzung:

Es geht hier nicht nur um Teile des IfSG, sondern um die Grundfesten der Demokratie

“Alle Er­mächt­ig­ung­en zum Erlass von Rechtsverordnungen [sind] höchst res­trik­tiv auszulegen, um das Verdikt der Ver­fas­sungswidrigkeit zu vermeiden.*⁶⁹ Das gilt erst recht, wenn mit diesen Normen in Grundrechte ein­ge­grif­fen wird. [Sie sind] auf das unerlässliche Maß zu beschränken und inhaltlich so aus­zu­ge­stalt­en sind, dass insbes. in Grundrechte so wenig wie möglich ein­ge­grif­fen wird.” *⁷⁰ [S.139]

*⁶⁹ Hatten wir schon, (*³² und *⁵⁵) aber nun (‘Verdikt der Ver­fas­sungs­wi­drig­keit’) wird ein Argument für die Ver­fas­sungsbeschwerde daraus.

*⁷⁰ Das hier schon länger nichts mehr ‘auf das unerlässliche Maß beschränkt’ merken mittlerweile sogar die Leitmedien. Kommt in in das obige Argument.

“Der Feststellungsbeschluss nach § 5 IfSG gilt hingegen grundsätzlich so lange wie seine gesetzlichen Grundlagen. Das führt dazu, dass nicht mehr zeitlich eng­ma­schig geprüft wird, ob sich die tatsächlichen Voraussetzungen geändert ha­ben.” *⁷¹ [Prof. Kingreen in Quelle ⁴, S.3]

*⁷¹ Dickfellig und faul. Streiche ‘bequem’. Das ist eine gottverdammte ver­fas­sungsrechtliche Pflicht! — Oh, ich habe ein neues Lieblingswort: ‘tatsächliche’! Der halbe Artikel ‘Teil 6 - Die Epidemiologische Lage’ basiert auf diesem Wort!

“Man muss daher auch davon ausgehen, dass der Termin 31.03.2021, an dem alle Not-Rechtsverordnungen außer Kraft treten sollen, weiter hinausgeschoben wird. Damit droht die Gefahr einer dauerhaften Verstetigung eines ver­fas­sungs­rechtlich nicht zulässigen Ausnahmezustands über die bisherige Le­gis­la­tur­pe­ri­ode hinaus.” *⁷² [Prof. Kingreen in Quelle ⁴, S.8]

*⁷² Oh, oben in *³⁷ schrieb ich, daß Prof. Kingreen entspannt sei, was den Zeithorizont betrifft. War ein Irrtum. Problem: nützt vor dem Ver­fas­sungs­gericht leider gar nichts! (s. Teil 1, Kapitel 1, *⁴: ‘der Beschwerdeführer muss gegenwärtig betroffen sein’. “Kommen Sie am 01.04.2021 wieder…” )

“So lange diese Normen nicht verändert werden, bleibt es bei dem ver­fas­sungs­rechtlich fatalen Eindruck eines sich verstetigenden Aus­nahme­zustands auch über diese Legislaturperiode hinaus. Der Deutsche Bundestag sollte diese Normen da­her schon um seiner demokratischen Selbst­achtung willen aufheben oder sie we­nigstens so verändern, dass er den Fest­stell­ungsbeschluss in regelmäßigen Ab­stän­den aktiv erneuern muss.” *⁷³ [Prof. Kingreen in Quelle ⁴, S.11]

*⁷³ ‘um seiner demokratischen Selbst­achtung willen’ — ein Tritt in den Aller­wer­testen, mit Anlauf! Was ist denn noch nötig?

Angesichts der dickfelligen Faul­heit:
offensichtlich ein Urteil des Bundesverfassungsgerichts.

2.4 Problem Wissenschaft als Berater der Politik

“[Die] Hand­lungsoptionen werden weitgehend vom medizinischen und epi­de­mio­lo­gischen Wissen präjudiziert. Demgemäß macht § 1 IfSG den ‘je­weil­ig­en Stand der medi­zinischen und epidemiologischen Wis­sen­schaft’ zur Grund­lage einer Zu­sammenar­beit, die auch Ärzte, Tierärzte, Krankenhäuser und wis­sen­schaftliche Einrichtungen umfasst. *⁷⁴ […] Essen­tiell […] ist (möglichst schnell generiertes) Fak­ten­wissen, *⁷⁵ […]. Auf solchen Fakten basie­ren Risiko­be­wert­ungen und Hand­l­ungs­empfehlungen, insbesondere des RKI. *⁷⁶

*⁷⁴ Das wär doch mal was. Schon mal besser als ein Virologe und ein Tierarzt. Und wenn man dann noch ‘wissenschaftliche Einrichtungen’ hinzuziehen würde, wie EBM, IMVR, BIH, div. Unis, UKE u.v.a.m. — ein Traum!
Die Pandemie wäre jetzt schon weg.

*⁷⁵ Faktenwissen wäre echt mal gut:

• z.B. zur Sterblichkeit:
  Mortalität lt. RKI¹ x Kleingedrucktes zum Virus lt. RKI²
  = 2,9% x [1/2]1/10[1/34] = von 0,08% über 0,29% bis 1,45%
• z.B. zu erwartende PCR Falsch-Positiv-Ergebnisse > ‘Neuinfektionen’ ³

¹ Stand 13.10.20 — war lange bei ca. 4% (3,8% bis 4,3%) _ ² Stand 13.10.20 — ‘Steckbrief’, Pkt. 19, dort ‘ Untererfassung’, war lange mit “Faktor 11 bzw. 20” angegeben _ ³ Stand Okt. 2020 — Erläuterung seit Monaten gleich, z.B. The­sen­papier 2.0 des IMVR, zu Stand ‘Neuinfektionen’ Mitte Oktober 2020

*⁷⁶ Tja, und das ist jetzt der ganz spannende Punkt! Auf diese Be­wer­tung­en des RKI bezogen sich schon viele Argumente und viele Gerichts­ur­tei­le.
Aber was ist, wenn die Fakten interpretiert werden? Wenn Sie immer vom schlimmen Ende her betrachtet werden? Wenn sie nur teilweise berück­sich­tigt werden? Wenn das RKI rechtswidrig, — d.h. anders als vom IfSG ge­for­dert — zählt? Was, wenn dies den Rahmen für den Ermessens- und Prog­nose-Spielraum verschiebt? Den Rahmen, an dem das Gericht die Ver­häl­tnis­mäß­ig­keit der Maßnahmen überprüft?

Könnte die entscheidende Frage der Verfassungsbeschwerde werden.
Siehe hierzu demnächst Teil 6 - Die Epidemische Lage [Link folgt].

Das IfSG wird als ein ‘„’Fach­gesetz an­gewandter Epidemiolo­gie’ charakteri­siert, […]. Daraus könn­te man folgern, dass die von den zuständigen Be­hörden zwing­end zu ergreifenden ‘not­wen­digen Schutz­maßnahmen’ iSv § 28 IfSG ge­nau die­je­ni­gen Maß­nahm­en sind, die Epi­de­mio­logen für fach­lich geboten hal­ten. *⁷⁷ Eine solche Be­tracht­ungs­weise stößt bereits an innere Gren­zen. Denn es gibt oftmals nicht die epi­de­mio­log­isch richtige Maß­nahme. Es wäre geradezu un­wis­sen­schaftlich zu glauben, dass aus­ge­rech­net die Wis­sen­schaft der Epi­de­mio­lo­gie die eine richtige Wahr­heit kennt. *⁷⁸ Der Wis­sen­schaft ist es be­reits im­ma­nent, dass die­sel­ben Fakten unter­schiedlich ge­deut­et und bewertet wer­den kön­nen. Hin­zu kommt, dass die Daten […] qua­li­tativ schlecht sein kön­nen, wo­mit das Risiko ei­ner Fehl­prognose und fal­schen Handlungs­em­pfehl­ung steigt. […] Daher wäre es ein Trug­schluss zu glau­ben, die Epidemiologie würde nur eine einzige ver­tret­ba­re Antwort auf die Frage liefern, was not­wendige Schutz­maßnahmen sind.” *⁷⁹ [S.109]

*⁷⁷ Sieht die Politik auch so: ‘genau diejenigen Maßnahmen’. Das Gegen­ar­gu­ment folgt zum Glück sofort: ‘es wäre un­wis­sen­schaftlich dies zu glauben’.

*⁷⁸ Es ist aber noch schlimmer, die Politik glaubt nicht der einen Wissenschaft, sondern dem einen Wissenschaftler!

*⁷⁹ Zwar gibt von seiten der Fachleute den dringenden Rat, die Fach­dis­zi­plin­en Virologie, Epidemiologie, Infektiologie und Intensivmedizin, Hygiene und Pflege um die bei einer Epidemie unverzichtbaren Disziplinen Public He­alth, Ethik, Ökonomie, Rechts-, Sozial-, und Politikwissenschaft zu er­gän­zen, aber ge­schehen ist hier so gut wie nichts. Überall nur monodisziplinäre ‘Trug­schlüs­se’!

[Die] Wirksamkeit [von Masken] zur Verringerung der Infektionszahlen [ist] wissenschaftlich bislang nicht nachgewiesen […]. *⁸⁰ [S.296]

*⁸⁰ Gilt immer noch! Wie gesagt, Teil 6…

“Dabei entspricht es der Natur der Sache, dass kaum ein Stand der Wissen­schaft jemals unumstritten sein wird. Maßgebend kann deshalb nur die über­wie­gen­de Auffassung der Fachwelt sein.” *⁸¹ [S.317]

*⁸¹ Tja, und das ist jetzt noch ein spannender Punkt! Definiere ich ‘über­wie­gen­de Auffassung’ in der Breite (Anzahl hörbare Stimmen) oder in der Tiefe (Anzahl der Fachdisziplinen)? Auch ein Punkt für den nächsten Artikel.

“Wir wissen nach wie vor zu wenig über das Virus, sind unsicher, welche Ge­gen­maßnahmen helfen und welche bloße Symbolpolitik sind *⁸² und können bis­lang auch nur erahnen, wie tiefgreifend die Veränderungen sein wer­den, die sich aus sozialer Distanzierung ergeben, aber eben auch, welche Chancen ein sol­cher Umbruch bietet. In einer solchen Situation bedarf es eines er­geb­nis­of­fenen, nicht politisch determinierten Diskurses, *⁸³ […].” [Prof. Kingreen in Quelle ⁴, S.10]

*⁸² Wie schön, zu lesen, daß das verfassungsrechtliche Schrifttum sich vor­stel­len kann, daß Maßnahmen auch ‘bloße Symbolpolitik’ sein könnten. Macht Hoffnung.

*⁸³ Hallo, Politik? Hallo, Leitmedien? ‘Es bedarf eines er­geb­nis­of­fenen, nicht politisch determinierten Diskurses’! Wär Euch gar nicht in den Sinn ge­kom­men?

“Gute Wissenschaft *⁸⁴ hat hier gegenüber Politik den Vorteil, dass sie es gewohnt ist, mit Unsicherheit umzugehen, dass sie dies auch artikuliert und vor allem die immanente Vorläufigkeit wissenschaftlicher Erkenntnis eingesteht. *⁸⁵ Die Pan­de­mie ist unbestrittenermaßen eine interdisziplinäre Herausforderung. Gefordert ist nach wie vor und zu Recht in erster Linie die Medizin, insbesondere Virologie, Epidemiologie und Hygiene.” *⁸⁶ [Prof. Kingreen in Quelle ⁴, S.10]

*⁸⁴ Interessant. Heißt, 1. es gibt auch Wissenschaft die nicht gut ist, nämlich die, die alles weiß (aber das nur am Rande) und …
*⁸⁵ … viel wichtiger, 2. dass Politik nicht
- ‘gewohnt ist, mit Unsicherheit umzugehen’
- dass sie dies auch nicht kann
- dass sie dies ‘auch nicht artikuliert’ und vor allem
- dass sie die ‘Vorläufigkeit von Erkenntnissen’ niemals eingestehen würde.
- Und die ‘Interdisziplinarität’ der Herausforderung wird selbstverständlich bestritten. Am besten mit ‘Nichtwissen’.
Wer weiß, vielleicht bekomme ich hier auch noch ein Argument extrahiert.

*⁸⁶ Und nicht contradisziplinär wie Drosten auf Twitter gegen das Netz­werk Evidenzbasierte Medizin. Die wissen sich aber wenigstens zu wehren.

2.4.1 Die Epidemiologische Lage

“Die Datensammlung [des RKI] dient insbesondere dazu, die vorstehend be­zeich­neten Auf­gab­en (Analyse, Forschung, Empfehlungen usw) erfüllen zu können. […] Die Handlungsoptionen in einer epidemischen Lage werden weit­gehend vom medizinischen und epidemiologischen Wissen präjudiziert. Um das erforderliche Wis­sen aufzu­bauen und fortzuentwickeln ist eine fort­lauf­ende und sys­te­mat­ische Sammlung, Analyse und Bewertung von Daten über [den] In­fek­ti­ons­ausbruch er­forderlich.” *⁸⁷ [S.71–72]

*⁸⁷ Eigentlich ein eher öder Satz. Ich werde mich in Teil 7 daran abarbeiten, mit dem Ziel, dem RKI vorsätzliche Untätigkeit bzw. fahrlässig ungeeignete Tätigkeit nach­zu­wei­sen.

“Als oberster Bundesbehörde obliegt dem BMG auch die Aufgabe […der] Planung für den Fall einer Pandemie. […] So er­ar­bei­t­ete das RKI […] einen Na­ti­on­al­­en Pan­demieplan. Dieser Plan bezieht sich vornehmlich auf eine Influenzapandemie, ent­faltet aber ‘Auffangwirkung für durch andere Er­reg­er­gruppen ausgelöste Pan­demien’.” *⁸⁸ [S.74]

*⁸⁸ D.h. der Nationale Pandemieplan ist das maßgebliche Dokument. Den Job hat das RKI nämlich ganz gut gemacht (siehe Artikel ‘Was wäre die Lösung?’). Ich werde mich in Teil 7 daran abarbeiten, mit dem Ziel, der Politik vorsätzlich fahrlässig¹ ungeeignete Tätigkeit nach­zu­wei­sen!
¹ gibt’s nicht, ich weiß. Dann gibts das eben jetzt, wir haben 2020!

“Sind in einer fortgeschrittenen Bekämpfungsphase endlich Informationen über ein neues Virus — ins­bes. über seine Gefährlichkeit, Übertragungswege (resp. Schutzmöglichkeiten), Verbreitung und Aus­breitungsgeschwindigkeit (zB Zahl der Neuinfektionen pro Tag), örtliche Unterschiede — ver­füg­bar *⁸⁹, können die für die Ermittlung der fallbezo­genen Bedeutung eines Gemeinwohl­be­langs re­le­van­ten Faktoren Gefahrenlage und Nutzeffekt auch wieder besser fruchtbar ge­macht werden, wel­che das abstrakte Gewicht der verfolgten Ge­mein­wohlbelange (Leben und körperliche Unversehrtheit) re­lativieren können.” *⁹⁰ [S.96–97]

*⁸⁹ Gehört zu dem vorigen Themenkomplex. Auch hier sehe ich eine Dis­kre­panz zwischen Anspruch und RKI. Mal sehen was sich damit anfangen lässt.

*⁹⁰ Ich habe das Gefühl der Satz ist wichtig! Aber er gehört zu denen, die ich zehnmal lese und immer noch nicht verstehe! ‘fallbezo­gene Bedeutung eines Gemeinwohl­be­langs’? Bitte was?

OFFENE FRAGE: Was bedeutet oder meint die ‘besser-fruchtbar-machung der re­le­van­ten Faktoren Gefahrenlage und Nutzeffekt für die Er­mitt­lung der fallbezo­genen Bedeutung eines Gemeinwohl­be­langs’?

“ ‘Die Testung von symptomfreien Personen entspricht der verbreiteten For­derung der Wissen­schaft nach repräsentativen bevölkerungsmedizinischen Tests.’ ” *⁹¹ [S.277]

*⁹¹ Und nur ein halbes Jahr nachdem Prof. Ionannides (Standford), Prof. Schrap­pe (IMVR der Uni Köln), Prof. Püschel (UKE, Hamburg), Prof. Streeck (Uni Bonn), das Netzwerk Evidenzbasierte Medizin und sogar das Berlin Ins­ti­tu­te of Health bei der Cha­rité das gefordert haben, startet das RKI eine große deutschlandweite Stu­die.
Untersucht wird auf Antikörper, wow! — nicht auf zelluläre Immunität. Ers­tere sind ein paar Wochen lang im Körper, zweitere jahrzehntelang! Da weiß ja sogar Drosten¹, dass das maximal ein halberfreuliches Ergebnis ha­ben wird. [¹ Übersetzung und Erläuterung der Studie in ‘Was wäre die Lösung?’]

“Möglicherweise ist aber auch ein Teil der Bevölkerung bereits immun *⁹² da CO­VID­-19 auch symptomlos verlaufen kann. Diese Fragen sind indes mit gro­ßer Unsicherheit be­haftet, da auch noch nicht bekannt ist, ob und wie lange ein Mensch nach durchlaufender COVID-19-Er­krank­ung immun ist. *⁹³ […] Gegen einen klinisch schweren Verlauf scheint bei CO­VID-19 zu sprechen, dass die Krankheit gänzlich unbemerkt und symptomlos ver­laufen kann. *⁹⁴ […] Wegen der teilweise unbemerkt bleibenden Infektionen ist die Mortalität noch nicht abschließend abschätzbar.” *⁹⁵ [S.339–341]

*⁹² Möglicherweise? Laut der Studie ‘von Drosten’ 35% der Bevölkerung. Laut einer Studie der TU Tübingen 81%. Anhänge für die Verfassungsbeschwerde hab ich also.

*⁹³ Interessant ist m.E. hier der Kenntnisstand den ein Voll-Jurist im Som­mer 2020 hat. Die Sachlage ist aus meiner Sicht schon deutlicher: Siehe oben bei *⁹¹. Und die Leitmedien stürzen sich auf die Antikörper, die ver­schwin­den schön schnell, bevor die Panik nachlässt. Die zelluläre Immunität von SARS-Patienten ist nach 17 Jahren noch nachweisbar intakt. Ich werde den Sach­stand also vortragen.

*⁹⁴ Wichtiger Punkt für die Prüfung der Verhältnismäßigkeit. Ich hoffe das Gericht hiervon zu überzeugen.

*⁹⁵ Und doch legte sich Prof. Ioannidis schon am 17. März auf 0,125% (bei einer statistischen Bandbreite von 0,05% bis 0,625%) fest. Der Rest der Fach­welt (WHO, RKI, CDC, ETC.) arbeitet sich von 3,4% (und mehr) kommend lang­sam in die Richtung.

2.4.2 Der Ermessenspielraum

“Allen Handlungsspielräumen von Normgebern oder Behörden ist jedenfalls ge­mein, dass sie die ge­richtliche Überprüfbarkeit staatlichen Handelns re­du­zier­­en.” *⁹⁶ [S.95]

*⁹⁶ Dementsprechend liebt die Politik den Handlungsspielraum. Sie hat ihn sich ja auch schall-, blick-, bürger- und realitätsfest eingerichtet. Klopf, klopf!

“Die Feststellung einer ‘epidemischen Lage von nationaler Tragweite’ durch den Deutschen Bundestag nach § 5 IfSG setzt eine systemische Gefahr für die ‘öf­fent­liche Gesundheit’, d. h. für die Gesundheitsinfrastrukturen und damit für die Versorgung der Bevölkerung voraus. *⁹⁷ […] Bezugspunkt sind also nicht die Gefahren, die dem Einzelnen von einer (Infektions-)Krankheit drohen, sondern die auf den Schutz der Bevölkerung bezogene ‘öffentliche Gesundheit’.” [Prof. Kingreen in Quelle ⁴, S.2]

*⁹⁷ Pandemie ist, wenn der Bundestag das sagt? WTF? Und sich danach aus dem Staub machen! Da kommt zum Glück noch mehr, viel mehr:

“Die Gefahr für die „öffentliche Gesundheit“ war zum Zeitpunkt des Beschlusses am 25.03.20 gegeben: Es gab realistische Befürchtungen, dass auch in Deutsch­land nicht genügend medizinisch geschultes Personal und medizinische Güter zur Verfügung stehen könnten, um die Epidemie zu bewältigen, ohne an­dere not­wen­dige Gesundheitsleistungen zu vernachlässigen. […] Aber derzeit geht auch das RKI nicht von einer systemischen Gefahr aus, die die Infra­struk­turen des Ge­sund­heitswesens überfordern könnten. Eine ‘epidemische Notlage von nationaler Tragweite’ i.S.v. § 5 IfSG liegt daher derzeit nicht vor.” *⁹⁸ [Prof. Kingreen in Quelle ⁴, S.3]

*⁹⁸ Punkt. — Herr Professor Kingreen, Sie sind mein Mann!
Das ist jetzt immerhin schon so konkret, daß irgendwann zwischen dem 25. März und 09. September die epidemische Notlage aufhörte eine zu sein. Ich bin für die erste Aprilhälfte. Und ich bin nicht alleine damit.

“Der Feststellungsbeschluss muss nach § 5 IfSG wieder aufgehoben werden, weil seine tatsächliche Voraussetzung, die Gefährdung der ‘öffentlichen Ge­sund­heit’, nicht mehr vorliegt. *⁹⁹ […] Aufgrund seiner ver­fas­sungs­recht­lichen Implikationen besteht für den Feststellungsbeschluss nach § 5 IfSG daher nicht der politische Einschätzungsspielraum, den schlichte Bun­des­tags­beschlüsse üb­lich­erweise beanspruchen können.” [Prof. Kingreen in Quelle ⁴, S.4]

*⁹⁹ Hallo, Parlament? Jemand da? Es gibt was zu tun:

Die epidemische Notlage liegt nicht mehr vor, die Feststellung muss aufgehoben werden

2.5 Probleme der Maßnahmen zur Bekämpung der Pandemie

“Nicht die von der Infektionskrankheit ausgehenden Gesundheits­ge­fähr­dung­en, sondern die auf §§28, 32 IfSG gestützten Be­kämpf­ungs­maßnahmen lösen die be­sondere freiheitsgrundrechtliche Recht­fer­ti­gungsbedürftigkeit zugunsten der be­trof­fenen Grund­rechtsträger aus *¹⁰⁰, denn diese Maßnahmen stellen Grund­rechts­eingriffe dar.” [S.83]

*¹⁰⁰ Fürs Protokoll:

Nicht — wie die Politik sagt — der Virus ist eine Zumutung für die Gesellschaft, sondern die Maßnahmen

“[…] die Frage der Inanspruchnahme von Nichtverantwortlichen bedarf zu­min­dest einer ausdrücklichen Regelung. Alle Eingriffsgrundlagen des IfSG sind näm­lich bislang an „Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider“ (etwa § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG) adressiert, enthalten aber keine Aus­sagen darüber, ob und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen auch Nicht­ver­ant­wortliche in Anspruch genommen werden dürfen. *¹⁰¹ Derartige Re­gel­ung­en sind vor allem deshalb dringlich, weil die auf der Grundlage von § 28 und § 32 IfSG ergriffenen Maßnahmen Grundrechtseingriffe in einer bislang ein­ma­li­gen Streu­breite und Eingriffstiefe erzeugt haben. [Prof. Kingreen in Quelle ², S.6]

“Im IfSG finden sich typische Seuchenbekämpfungsmaßnahmen, die besonders nor­miert wurden: […] Umstrit­ten ist hier, in welchem Verhält­nis die Stan­dard­maß­nahmen zur Generalklausel ste­hen. […] Fraglich ist deshalb, ob die in den Stan­dardmaßnahmen fixierten Rechtsfolgen ge­stützt auf die Ge­ne­ral­klau­sel glei­cher­maßen auch gegenüber Nichtstörern ergriffen werden dürfen.” *¹⁰² [S.111]

*¹⁰¹ Nochmal zurück zum Thema Rechtmäßigkeit des IfSG, gleich mit ein­em Kracher: Das ‘IfSG enthält keine Aus­sagen darüber, ob und wenn ja, unter wel­chen Voraussetzungen’ die Bevölkerung mit Maßnahmen belegt werden darf.

*¹⁰² Hier sogar noch etwas konkreter: wenn man im Hinterkopf behält, daß Fragen auch Aussagen sind, bedeutet: ‘fraglich ist, ob die in den Stan­dard­maß­nahmen fixierten Rechtsfolgen auch gegenüber Nichtstörern ergriffen wer­den dürfen’ soviel wie: die jetzigen Maßnahmen sind auf Erkrankte¹ zu begrenz­en! Ganz fix würde dann auf Krankheitsverdächtige erweitert werden wollen, aber da fordert die Rechtssprechung mehr als Annahmen! Siehe *¹⁰⁹ weiter unten!

OFFENE FRAGE: ist hier wirklich ein Riesen-Hebel versteckt, den ich noch nicht richtig erkenne? Oder klingt das nur so schön, ohne wahr zu sein?

“Dass solche Regelungen [wie Höchst­ge­schwind­igkeit auf Autobahnen 80 km/h, auf Landstraßen 50 km/h und im Stadtverkehr 20 km/h oder ein ge­nerelles Rauch­­­verbot] nicht existieren, beruht nicht darauf, dass sie keinem Gesetz- oder Ver­ord­nungs­geber bisher eingefallen wären. Vielmehr wurde von solchen Re­­gel­ung­en aufgrund einer die grundrechtlich geschützten Freihei­ten (ein­schließ­­lich der von ihnen mit umfassten wirtschaftlichen Interessen) in den Blick nehm­en­­den Abwägung abgesehen. *¹⁰³ Im Ergebnis stellt sich eine solche Ent­schei­dung als Zu­ord­nung bestimmter Risiken in die Privatsphäre dar. Im Rah­men der zwischen Un­ter­maß und Übermaß liegenden Sozialgestaltung kann ein Risiko als all­ge­mein­­es Le­bensrisiko eingestuft werden.” [S.84–85]

*¹⁰³ Schöne, plaktive Beispiele für ‘die Gesundheit ist nicht höherrangig als andere Verfassungsgüter’.

„Das Gebot der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne verlangt, dass die Schwe­­re der gesetz­geber­ischen Grundrechtsbeschränkung bei einer Ge­samt­abwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der sie rechtfertigenden Gründe steht. […] Eine schwere Belastung ist nicht unverhältnismä­ßig, wenn der verfolgte Gemein­wohl­belang vergleichsweise schwer oder sogar noch schwer­er wiegt. *¹⁰⁴
Anders als die Stufen der Geeignetheit und Erforderlichkeit kann die letzte Stufe der Verhältnis­mäß­ig­keitsprüfung in einen Konflikt zur effektiven Gefahren­ab­wehr treten. Die Schwere der mit einer bestimmten Gefahren­ab­wehr­maß­nahme verbundenen Belas­tung bei Grundrechtsträgern kann den Staat da­zu zwin­gen, den legitimen Zweck mit Mitteln zu verfolgen, die milder, aber nicht ge­nauso wirk­sam sind wie das ursprünglich angedachte Mittel […].” *¹⁰⁵ [S.95]

*¹⁰⁴ Das Argument ist erstmal zu entkräften. Der Antragsgegner hat ja weiß Gott vorsätzlich fahrlässig alles dafür getan, den Ermessens-, Prognose-, und Handlungsspielraum einseitig so zu verbiegen, daß da gar nichts mehr ab­zu­wä­gen ist, außer draufhauen und lockdownen! Wird viel Arbeit. Teile 7 & 8.

*¹⁰⁵ Das Argument ist nach Kräften zu stärken! Die Schwere der Grund­rechts­ein­griffe! Kinder! Schulen! Alte Menschen! Bildung! Kultur! Wirtschaft! — alleine, daß man das aufzählen und begründen muss! Wie kaputt ist 2020 jetzt schon, bitte? Die Recht­fert­ig­ungs­last liegt beim Staat! (s.o.,*²⁴)

“Die Umsetzung des epidemiologisch Gebotenen kann an rechtliche Grenzen sto­ßen.*¹⁰⁶ [Denn es müssen] die ge­setz­lichen Grenzen des Ermessens eingehalten wer­den. Solche Grenzen ziehen insbes. die Freiheitsgrundrechte [und] das Ver­hält­nis­mäß­igkeitsgebot, […letzteres] kann den Staat da­zu zwingen, einen le­gi­timen Zweck mit Mitteln zu ver­fol­gen, die mil­der, aber nicht genauso wirk­sam sind wie das ggf. epi­de­mio­lo­gisch ge­botene Mittel.” *¹⁰⁷ [S.109–110]

*¹⁰⁶ Das ist bislang eindeutig zu wenig passiert.

*¹⁰⁷ Und Zwang scheint nötig zu sein, denn die dickfellige Faulheit bewegt sich sonst gar nicht in Richtung rationales Abwägen und Ermessen.

“Erlaubt sind nur die jeweils zur Abwendung der Gefahr not­wendi­gen Maß­nahm­en.*¹⁰⁸ Entfernt liegende Möglichkeiten oder Theorien wer­den damit für die Annahme einer infektionsschutzrechtlich relevanten Tat­sa­che nicht aus­rei­ch­en. Besteht jedoch die berechtigte Annahme infektions­schutz­recht­lich re­le­van­ter Tat­sachen, müssen die Maßnahmen der Wahr­schein­lichkeit dieser Tat­sachen ent­spre­ch­en.” *¹⁰⁹ [S.316]

*¹⁰⁸ Das fängt ja gerade an, der Politik auf die Füße zu fallen. Die Be­her­berg­ungsverbote in M-P, die punktuelle Maskenpflicht in Hamburg von mittags bis abends, die Sperrstunden…

*¹⁰⁹ Die Verbreitung des Virus in der Bevölkerung, die Infektiosität, die re­sul­tier­ende Gefahr oder Wahrscheinlichkeit einer Ansteckung (1:12.500, 1:20.000, 1:200.000, 1:1.780.000, je nach Quelle) in Relation zur all­ge­mein­en unterschieds- und anlasslosen Maskenpflicht gibt eine span­nende Rech­nung zur Verhältnismäßigkeit.

“Es ist nicht nur ein zur Abwehr der Infektions­ge­fahr geeignetes Mittel zu er­grei­fen, sondern das­jen­i­ge, […] den einzelnen und die Allgemeinheit vor­aus­sicht­lich am wenig­sten be­ein­trächtigt und nicht zu einem Nachteil führt, der zu dem er­streb­­t­en Erfolg er­kenn­bar außer Verhältnis steht.” *¹¹⁰ [S.319]

*¹¹⁰ Ich werde die Einführung der Maskenpflicht in Relation zum R-Wert setzen. ‘Er­kenn­bar außer Verhältnis’…

“Ein nicht nur tatbestandlich, sondern auch in Bezug auf die Mittelauswahl li­mi­tier­endes Element ein­er behördlichen Entscheidung zum Infektionsschutz stellt deren zeitliche Be­grenzung (Befristung) dar. *¹¹¹ […] Maßnahmen zur Ge­fahr­en­ab­wehr dürfen nur solange aufrechterhalten werden, wie die Ge­fahr andauert. In das IfSG gewendet bedeutet dies, dass sie nur gerechtfer­tigt sind, wenn weiterhin Tatsa­chen bestehen, die zum Auftreten einer über­trag­bar­­en Krankheit führen können oder zumindest anzunehmen ist, dass solche Tat­sachen bestehen. An­dern­falls ist die Maß­nahme aufzuheben. Dies gilt für §16 und §28 glei­chermaßen.

*¹¹¹ Mit der Begründung (‘befristet bis zum 19.04.’)hat das Bundes­ver­fas­sungs­gericht am 10.04. eine Verfassungsbeschwerde abgewiesen. Wäre in­ter­es­sant zu wissen, was die heute darüber denken…
Ich hab noch ein neues Wort: Staffel-Befristung! Mal sehen, wie das in ein Argument zu kleiden ist!

[…] eine Maßnahme [ist] nur solange zu­lässig, bis ihr Zweck erreicht ist oder sich zeigt, dass er nicht mehr erreicht werden kann. *¹¹² […] Schon vor Fristablauf ist es an der Behörde zu überprüfen, ob an bestimmten Ein­schränkungen fest­ge­hal­ten werden muss. *¹¹³ Erweisen sich einzelne Maß­nahmen schon früher als nicht mehr erforderlich oder weit­gehend nutzlos, müssen sie umgehend aufgehoben oder mo­di­­fi­­ziert wer­den. *¹¹⁴ Nur hierdurch kann der besonderen Grundrechtsrelevanz in­fek­ti­ons­schutz­rechtlicher Maß­nahmen Rechnung getragen wer­den.” [S.320–321]

*¹¹² Wieder R-Wert und Maskenpflicht. Details in Teil 7.

*¹¹³+*¹¹⁴ Die Behörde denkt ja gar nicht daran! Maßnahmen aufheben? Wo kämen wir denn da hin? Das Maskentragen ‘muss zur automatisierten Ge­wohn­heit werden’ ¹, und auch wenn der Impfstoff da ist ‘müssen weiterhin Alltags­mas­ken getragen’ ² werden!
¹ Leopoldina am 23.09.20, Ad-Hoc-Stellungnahme Herbst [PDF S.7]
² RKI am 13.10., Strategiepapier für die nächsten Monate

“Die Gefahrprognose bestimmt nicht nur die Frage über das „Ob“ des behörd­lich­en Eingreifens, sondern prägt auch die Mittelauswahl. Ohne den an sich für die Arbeit des Gesetzgebers vorbehaltenen Begriff der Ein­schätz­ungs­prärogative (Ge­staltungsspielraum) zu be­mühen, bleibt bei naturwissen­schaftlich nicht sicher zu klärenden Annahmen nur die Prüfung der Nachvollziehbarkeit der Mittel­aus­wahl.” *¹¹⁵ [S.320]

*¹¹⁵ Wenn die Situation nicht einzuschätzen ist (Mitte März) ist es in Ordnung ‘plausibel’ zu handeln. Heute nicht mehr. Hat das RKI auch gemerkt. Es heißt nicht mehr ‘plausibel’, sondern ‘kann’.

2.6 Gesellschaftliche Folgen der Maßnahmen

“Die Beeinträchtigungen der Versammlungsfreiheit durch die Corona-Verord­nun­gen stuft das BVerfG als schwergewichtig ein. Es betont sogar, dass nicht nur der Grundrechtsschutz des Ein­zel­nen im Falle eines unzulässigen Eingriffs betroffen sei, sondern „angesichts der Bedeutung der Ver­samm­lungs­frei­heit für eine frei­heit­liche Staatsordnung auch im Hinblick auf das demokratische Ge­meinwesen insgesamt“ die Grundrechtverletzung von enormem Gewicht wäre.” *¹¹⁶ [S.120]

*¹¹⁶ Der Blick weitet sich etwas. Das Bundesverfassungsgericht nimmt das große Ganze, ‘das demokratische Ge­meinwesen insgesamt’ in den Blick. Und, — Mann! — leidet das dieses Jahr!

“Die das Alltagsleben betreffenden Einschränkungen sind so umfassend, dass alle […] Menschen in der einen oder anderen Weise betroffen waren. Sie sind so ge­gen­wärtig, dass sich eine weitere Aufzählung erübrigt. […] Angesichts der um­fas­senden Verbote sozialer Kontakte, die ständigen Änderungen unterworfen sind, ist es nicht mehr ohne weiteres erkennbar, welche sozialen Verhaltensweisen über­haupt noch ‘erlaubt’ sind. Damit hat [sich] ein Prinzip [des demokratischen Rechtsstaats] in sein Gegenteil verkehrt: Der Bürger kann sich nicht mehr darauf verlassen, dass alles erlaubt ist, was nicht aus­drück­lich ver­bo­ten worden ist.” *¹¹⁷ [Prof. Ipsen, DVBl. 16/20 S.1040]

*¹¹⁷ Ich war bislang der Annahme, so was wäre rechtlich unrelevantes Jam­mern, aber da scheint ja ein rechtlicher relevanter Aspekt dahinter zu stecken. Also ein Argument für die Verfassungsbeschwerde!

“[…] und schließlich das hier besonders virulente Vorhersehbarkeitsgebot, wo­nach bereits aufgrund der Ermächtigung vorhersehbar sein muss, „in welchen Fäl­len und mit welcher Tendenz von ihr Gebrauch gemacht werden wird und wel­chen Inhalt die aufgrund der Ermächtigung erlassenen Verordnungen haben kön­nen, so dass sich die Normunterworfenen mit ihrem Verhalten darauf ein­stel­len können.“ *¹¹⁸ [Prof. Kingreen in Quelle ⁴, S.5, Link von mir]

*¹¹⁸ Auch bei Prof. Kingreen? Dann sowieso! Das geht ja auch schon wieder in Richtung Rechtsstaatlichkeit und Ermächtigung, und damit in Richtung IfSG.

“Der Tatbestand der Generalklausel des § 28 Abs. 1 S. 1 GG* erfüllt mit der blo­ßen Fest­stellung von Kranken, […] allerdings noch kei­ne Be­grenz­ungs­funk­ti­­on, denn dass irgendwo in Deutsch­land solche Personen fest­ge­stellt wurden, kann al­lein nicht ausreichen, um überall in Deutschland Ein­griffs­befugnisse zu re­kla­mier­­­en. *¹¹⁹ […] Wo eine solche Gefahr keine ausrei­chen­de Grund­lage in ein­em er­wie­senen Sachverhalt findet, sind die Voraus­setz­ung­en für Schutz­maßnahm­en schon tatbestandlich nicht er­füllt. *¹²⁰ […] (Sogar) das (ein­deu­tig) epi­de­mio­lo­gisch Gebotene ist nämlich in das Verhältnis zum gesell­schaft­lich und politisch Mach­­baren und Verantwortbaren zu setzen […] um den inneren Frieden zu wahren. […] Erst in [der] ab­wäg­enden Ge­samt­­schau konkretisiert sich und wird sichtbar, was eine not­wen­dige Schutz­maß­nahme [ist].” *¹²¹ [S.110] (* müsste eigentlich ‘IfSG’ heißen)

*¹¹⁹ Und nochmal einer für (d.h. gegen) die Maskenpflicht! ‘irgendwo kann nicht ausreichen, um überall’. Schön gesagt.

*¹²⁰ Man könnte meinen, noch eine Wiederholung. Aber was für eine! Das heißt nichts weniger als: wo ist denn die Gefahr, vor der wir uns schützen? Laut RKI (Stand 13.10.) ca. 40.000 ‘Infizierte’ (und was werde ich in Teil 6 auf der Zahl rumhacken! Einmal entlang dem Thesenpapier 2.0, bis kaum noch was übrig ist von der Zahl!). Egal. ‘40.000’. Alle in Quarantäne oder im Kran­ken­haus! Freilaufend? Keiner? 100? Oder die 1.000-2.000 als infiziert ge­test­et­en von morgen als ‘er­wie­sener Sachverhalt’? Verteilt auf ganz Deutsch­land? Wo sind da die ‘Voraus­setz­ung­en für Schutz­maßnahm­en’ in gut 80 Mio. Gesichtern?

*¹²¹ Manchmal muss man einen Schritt zurück treten, um Alles zu sehen:

Sogar das epi­de­mio­lo­gisch Gebotene ist in das Verhältnis zum gesell­schaft­lich Verantwortbaren zu setzen

Erst in der ab­wäg­enden Ge­samt­­schau konkretisiert sich, was eine not­wen­dige Schutz­maß­nahme ist

Danke fürs durchhalten!

[UPDATE 04.01.21]: (Verschieben des Updates vom 11.11.20 ans Ende:)

[UPDATE 11.11.20]: Das ist ja hier ein Journal der Vorbereitung einer Ver­fas­sungs­beschwerde und keine Nachrichtenseite, aber diese Update ist un­ver­meid­lich. Eigentlich ge­hört das Update in Kapitel 2.3 Das Rechtsver­ständ­nis der Regierung, viel­leicht schiebe ich den Text demnächst auch dorthin:

Die mir aus der Quellenrecherche auf verfassungsblog.de gut bekannten Ver­fassungsrechtler Kießling, Klafki und Möllers haben schriftliche Stellung­nahmen zum ‘Entwurf eines Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite’ [PDF] eingereicht. Mit dies­em dritten Gesetz soll das Infektionsschutzgesetz (IfSG) geändert werden.

Die Stellungnahmen Zerreißen den Gesetzenwurf nicht, die machen Konfetti daraus.

Was auch dringend erforderlich ist, — also das Konfetti — denn die vor­ge­seh­enen Änder­ung­en sind eine Mischung aus lachhaft offensichtlichen An­fäng­er­fehlern und einem Rechtsverständnis, das, …keine Ahnung — words fail me

Es fällt mir nicht ein, wie ich mich zu der Lustlosigkeit und der Schlamperei unserer Volksvertreter äußern sollte und wie ich das haarsträubende Des­in­ter­esse an dem Grundgesetz bewerten soll, ohne mich strafbar zu machen.

Ich empfehle dringend, die Quellen zu lesen! Alle drei! Drei mal 10 Seiten.

⁵ Stellungnahme [PDF] von Dr. Andrea Kießling, Ruhr Universität Bochum vom 10.11.2020 für den Gesundheits-Ausschuss des Bundestags am 12.11.2020

Dort heißt es:

“Der geplante § 28a IfSG genügt den Vorgaben von Parlamentsvorbehalt und Be­stimmtheitsgrundsatz nicht. Die Vorschrift lässt keinerlei Abwägung der grund­rechtlich betroffenen Interessen erkennen, sondern will offenbar einseitig das bisherige Vorgehen während der Corona-Epidemie legitimieren. […]
[Die Regelungen im IfSG genügen] nicht den Vorgaben, die sich aus Par­la­ments­vorbehalt und Bestimmtheitsgebot ergeben. Deren Bedeutung er­schöpft sich nicht darin, dass das Parlament die ihm bekannten Schutz­maß­nahm­en beispielhaft aufführt und dadurch deren allgemeine Zu­läs­sig­keit zur Epi­de­miebekämpfung ‘bescheinigt’. […]
[Die bei Maßnahmen verfassungsmäßig zwingend gebotene] Abwägung lässt § 28a nicht im Ansatz erkennen. […] Die Begründung erschöpft sich darin, die Wirksamkeit der genannten Maßnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus dar­zulegen, ohne auf die Auswirkungen dieser Maßnahmen auf die Be­trof­fen­en einzugehen. […]

Da der Zweck der Maßnahmen in § 28a nicht näher konkretisiert wird, wird die Prüfung durch die Verwaltungsgerichte erschwert. […]

Es wird sehr häufig der Begriff „insbesondere“ verwendet, der den Be­hör­den maximale Flexibilität belässt, da stets auch etwas anderes in Be­tracht kommt. […]

Die Aufnahme des Abs. 3 [in den §28a IfSG] wirkt wie eine Legitimation lang­an­dauernder, intensiver Einschränkungen. […] Weitreichende Maß­nahm­en wer­den pauschal legitimiert, ohne dass gleichzeitig einschränkende Vor­aus­setz­ung­en ge­re­gelt würden.”

Auf Deutsch:

Der Gesetzgeber hat nach über einem halben Jahr be­merkt, daß er auf den Grundrechten herumtrampelt.

Abhilfe: alle bisherigen Maßnahmen aufschreiben, in §28a kopieren und behaupten: jetzt ist das gründlich und sorg­sam abgewogen, auf Verhältnismäßigkeit geprüft, und damit ab sofort legal.

⁶ Stellungnahme [PDF] von Prof. Dr. Annika Klafki, Friedrich Schiller Universi­tät Jena vom 10.11.2020 für den Gesundheits-Ausschuss des Bundestags am 12.11.2020

Prof. Klafki tut sich sehr schwer mit dem Entwurf:

“In § 28a Abs. 1 S. 1 E-IfSG werden zunächst zahlreiche […] Maßnahmen auf­ge­listet. [Es] wird klargestellt, dass die Auflistung nicht abschließend ist. […] Gerade bei eingriffsintensiven Maßnahmen ist eine derartige Normierungsweise schon von vornherein ungeeignet, [um den Anforderungen des Grundgesetztes zu genügen]. Die Reihenfolge der genannten Maßnahmen scheint zudem will­kürlich gewählt zu sein — weder orientiert sie sich an der Eingriffs­in­ten­si­tät der Maß­nahm­en noch an den betroffenen Grundrechten. Eine nähere De­finition der auf­ge­listeten Maßnahmen fehlt. [… ] Bei unbefangener Les­art könn­te man daher meinen, der Gesetzgeber wolle die zuständigen Behörden er­mächt­ig­en, den Gang in den eigenen Garten zu verbieten. [Denn] Nach derzeitigem Ge­setzeswortlaut wäre auch eine absolute Ausgangssperre möglich. […] Einige Re­geln sind zudem lückenhaft, missverständlich oder orthografisch feh­ler­haft formuliert. […] Die Vorschrift ist letztlich eine Blankett­er­mächt­ig­ung. Die Formulierung ‘soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 erforderlich’ ist lässt die notwendige Grund­rechts­abwägung vermissen und richtet die Verhältnismäßigkeitsprüfung allein am Infektionsgeschehen aus.”

Auf Deutsch:

Der Gesetzgeber hat nach über einem halben Jahr be­merkt, daß er auf den Grundrechten herumtrampelt.

Abhilfe: alle bisherigen Maßnahmen aufschreiben, Um­fang, Definition, Gram­matik, Logik, Satzbau erstmal egal, geht schließlich um Grundrechte.

Vorsorglich wird auch reales Ein­sperren der gesamten Be­völkerung vorsehen.

⁷ Stellungnahme [PDF] von Prof. Dr. Christoph Möllers, vom 11.11.2020 für den Gesundheits-Ausschuss des Bundestags am 12.11.2020

Prof. Möllers hat noch ein paar andere Gesichtspunkte:

“Auch wenn der mit der Novellierung erreichte Rechtszustand als eine Ver­bes­ser­ung zu verstehen ist, bestehen damit weiterhin gravierende Zweifel, ob dieser ver­fassungsrechtlichen Anforderungen genügt. Jedenfalls wenn man davon ausgeht, dass das Infektionsschutzrecht kein Sonderrecht darstellt, sondern den all­ge­mein­en verfassungsrechtlichen Vorgaben entsprechen muss, müssen stand­ard­isierte Maß­nahmen eingehend tatbestandlich geregelt werden und dür­fen nicht nur im Gesetz aufgezählt werden.

Auf Deutsch:

Der Gesetzgeber hat nach über einem halben Jahr be­merkt, daß er auf den Grundrechten herumtrampelt.

Die geplante Abhilfe ist eine Verbesserung. Nun be­steh­en nur noch gravierende Zweifel an der Verfassungs­mäß­ig­keit.

[ENDE UPDATE]

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Das Kleingedruckte

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Historie der Text-Überarbeitungen

• 06.02.21 — Nummerierung der Artikelserie geändert: 8 Teile statt ‘[n]’
• 04.01.21³ — Artikelstruktur aufgrund der Aufteilung von Teil 6 in die Teile 6.1 bis 6.6 überarbeitet
• 04.01.21² — Intro überarbeitet und Ziele der Verfassungsbeschwerde erweitert
• 04.01.20¹ — Größeres Update vom 11.11.20 (Anhörung von Experten vor dem Bundestagsausschuss) an das Ende des Kapitels verschoben
• 11.11.20 — Größeres Update zu Beginn des Artikels mit drei neuen Quel­len aus Stellung­nahm­en von Verfassungsrechtlern vor dem Gesund­heits­aus­schuss des Bundes­tags
• 31.10.20 — Tausch von ‘fahrlässig’ und ‘vorsätzlich’ im Abschnitt Aufbau dieses Artikels
• 25.10.20² — Neuen Abschnitt mit neuer Ausarbeitung des Wissenschaft­lich­en Dienstes am Ende von Kapitel 1.2. Verfassungsrechtliche Bedenken der Bundestags eingefügt
• 25.10.20¹— Alle fünf OFFENE FRAGEN am Ende von Kapitel 1 Die Würde des Menschen beantwortet
• 14.10.20 — fünfte Fassung, veröffentlicht
• 12.10.20 — vierte Fassung online, zum Korrekturlesen
• 10.10.20 — dritte Fassung, nicht veröffentlicht
• 03.10.20 — zweite Fassung, nicht veröffentlicht
• 27.09.20 — erste Fassung, nicht veröffentlicht