Auf dem Weg zum Verfassungs­gericht — Teil 3 von 8: Hürde Subsidiaritäts­prinzip

Dicke Bretter bohren ist angesagt — Ein schönes Ergebnis der Bildsuche ‘Dicke Bretter bohren’. — Quelle: Tübinger Liste, eigentlich hier — dort jedoch ohne das Bild, dieses ist alleine hier zu finden.

¹ Dummies meint natürlich nicht uns Bürger, sondern bezieht sich auf die berühmte Ratgeber-Serie für Anfänger von Allem —

[UPDATE 04.01.21]: Nach der Beschäftigung mit dem Thema Corona-Epidemie in Form von Ar­tikeln über die Medien, über die Politik, über die Maßnahmen und die möglichen Lösungen sowie über die Aspekte Kulturkampf um die Maske, Grundrechtseinschränkungen und die völlig vergessene Kreuzimmunität habe ich schon länger aufgehört nur zu lesen, zu diskutieren, zu demonstrieren und ansonsten haupt­säch­lich warten, sondern werde selber gegen die ver­fas­sungs­wid­rig­en Teile der Maß­nahmen klagen. Mit Fertigstellung von Teil 5 ist klar: dies ist der Lockdown, die Mas­ken­pflicht und weitere Maßnahmen — und, wenn es mir gelingt, auch Teile des IfSG! [ENDE UPDATE]

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Was bisher geschah

Alles über die Absicht, den Zweck und Aufbau sowie Struktur der Artikel steht in Teil 1. Bitte dort nachsehen.

In dieser Serie gibt es keine Rosinen. Die Artikel sind nur in der beabsicht­igten Reihenfolge sinnvoll zu lesen. Nochmal als Warnhinweis:

Ich erhebe hier keinen Anspruch auf gute Lesbarkeit.

Lesbarkeit überhaupt wird schon ein Erfolg sein: das Verstehen und Über­setz­en der in ‘Juristendeutsch’ verfassten Quellen ist anspruchsvoll genug.

Bisher entstandene und künftige Artikel:

Teil 6 wird weiter aufgeteilt in:

Die verwendeten Quellen jedes Artikel werde ich wegen Ihrer Wichtigkeit jeweils zu Beginn auflisten.

Quellen in diesem Artikel:

¹ Sonderfall Rechtssatzverfassungsbeschwerde — Erläuterungen des Bundes­ver­fas­sungsgerichts auf seiner Webseite

²Verfassungsbeschwerde: Der Grundsatz der materiellen Subsidiarität’ [PDF], zu finden auf dombert.de, (dort: Veröffentlichungen, dort: Beiträge Fach­zeit­schrift­en, dort: 2014)

³ ‘Grundwissen Verfassungsbeschwerde’ [PDF] von der Zeitschrift für das jur­is­tische Studium

Erläutertes Aufbauschema zur Verfassungsbeschwerde [PDF] von der Ruhr-Universität Bochum

1 BvR 1693/92 — Nichtannahme einer Verfassungsbeschwerde vom 08.02.94 (wg. Mietrechtsstreitigkeiten)

1 BvR 843/18 — Nichtannahme einer Verfassungsbeschwerde vom 30.03.20 (wg. Rettungsdienstgesetz Sachsen-Anhalt)

1 BvR 990/20 — Nichtannahme einer Verfassungsbeschwerde vom 03.06.20 (wg. Infektionsschutzmaßnahmenverordnung Bayern)

[UPDATE 30.12.20 — neue Quelle]

Das Recht der Verfassungsbeschwerde von Prof. Dr. Rüdiger Zuck, C.H. Beck Verlag, ISBN 9783406701177

Gesetzestexte (die jeweiligen Pargraphen) sind jeweils im Text genannt und dort verlinkt. Weitere Fußnoten in den Absätzen sind mit etc. ge­kenn­zeich­net und werden gleich im Anschluß erläutert oder weiter ausgeführt.

Dieser Teil der Serie ist eine böse Überraschung.

Es scheint leichter, mit einer Verfassungsbeschwerde Erfolg zu haben, als daß diese ohne einen (jahre?) langen Weg durch die Instanzen überhaupt zur Entscheidung an­ge­nom­men wird!

Zwar gibt es einen Satz im Bundesverfassungsgerichtsgesetz, der den von mir beabsichtigten Weg aufzeigt…

Das Bundesverfassungsgericht kann jedoch über eine vor Erschöpfung des Rechtswegs eingelegte Verfassungsbeschwerde sofort entscheiden, wenn sie von allgemeiner Bedeutung ist oder wenn dem Beschwerdeführer ein schwerer und unabwendbarer Nachteil entstünde, falls er zunächst auf den Rechtsweg verwiesen würde” — §90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG

…ich habe aber noch keinen Weg gefunden, um an dem Wörtchen ’kann’ vorbeizukommen!

Aber erstmal zum

Inhalt dieses Artikels

  1. Rechtswegeerschöpfung & Subsidiaritätsprinzip
  2. Materielle und formelle Subsidiarität
  3. Sonderfall Rechtssatzverfassungsbschwerde
  4. Laufende Rechtsprechung

1. Rechtswegeerschöpfung & Subsidiaritäts­prinzip

“Das Erfordernis der Rechtswegerschöpfung wird häufig mit der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde gleichgesetzt. Dies ist […] in unproblematischen Fällen sehr gut vertretbar.”

— Quelle (siehe auch ³ oben): Grundwissen Verfassungsbeschwerde

Dies dürfte also nicht für meine Verfassungsbeschwerde gelten…

Die (Forderung nach) Rechtswegeerschöpfung dient der ‘richterlichen Rechts­fortbildung’ ⁴, d.h. der gesellschaftspolitischen Fortschreibung der Ge­setz­estexte durch Interpretation und Anwendung durch die Gerichte.

Das Bundesverfassungsgericht will (also) nicht jedes Mal das Rad neu erfinden…

Die Verfassungsbeschwerde muss weiter dem ungeschriebenen Grundsatz der Subsidiarität genügen:

“Das BVerfG hat über die bloße Rechtswegerschöpfung hinaus den Grundsatz der Subsidiarität entwickelt.” ³

… und delegiert dies — auch zur eigenen Entlastung — an die Fachgerichte

“In der Sache sind [Rechtswegeerschöpfung und Subsidiaritätsprinzip] dem Rechtsschutzbedürfnis zuzuordnen. Sinn und Zweck des Erfordernisses der Rechtswegeerschöpfung und der Subsidiarität der Verfassungs­beschwerde sind die Entlastung des BVerfG, die Erhaltung der Zuständigkeit der Fachgerichte so­wie dem BVerfG die Ermittlung der Tatsachen und der einfachrechtlichen Be­wert­ung des Einzelfalls durch die Fachgerichte zu vermitteln. Aufgrund der Ziel­setzung des Beitrags soll hier jedoch zwischen der engeren Rechts­wege­er­schöpf­ung und der weiteren Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde dif­fer­en­ziert werden. Nach Art. 94 Abs. 2 S. 2 GG kann die Zulässigkeit der Ver­fas­sungs­­beschwerde von der Erschöpfung des Rechtswegs abhängig gemacht werden. Dies hat der Gesetzgeber in § 90 Abs. 2 S. 1 BVerfGG getan. Danach hat der Be­schwer­deführer alle gesetzlich vorgesehenen förmlichen Rechtsmittel aus­zu­schöp­fen, um die von ihm behauptete Grundrechtsverletzung zu be­seit­igen. Ein ver­säum­ter Rechts­­behelf*⁴ kann so bereits zur Unzulässigkeit der Verfas­sungs­be­schwer­de führen.” ³

Das Bundesverfassungsgericht baut somit vorzugsweise auf Erkenntnisse auf, die möglichst in bereits vielen Gerichtsurteilen gewonnen wurden. Kri­tiker sagen, um das Fähnchen nach dem Wind zu hängen, Befürworter sehen das als vernünftig an. Ich schließe mich den Befürwortern an, auch wenn dies meiner Absicht eher hinderlich ist.

Ich staune, daß die Erschöpfung des Rechtswegs es als Voraussetzung der Zulässigkeit einer Verfassungsbeschwerde bis in das Grundgesetz geschafft hat! Man lernt nie aus. Und hierbei schon gar nicht!

*⁴ Die Betonung liegt auf ein Versäumnnis! Eines von vielen möglichen. An­gesichts des formellen Rechtsweges und der außerhalb dessen liegenden Rechtsbehelfe, also der Vielzahl von Möglichleiten eine echte Heraus­for­der­ung!

“Der Beschwerdeführer hat […] nicht nur förmliche Rechtsmittel auszu­schöpfen, sondern alle prozessualen Möglichkeiten, einschließlich der außerhalb des or­dentlichen Rechtswegs liegenden Rechtsbehelfe (sog. formelle Sub­sidiari­tät). […] Im Einzelnen ist noch ungeklärt, welche Rechtsbehelfe ergriffen werden müs­sen, um dem Grundsatz der formellen Subsidiarität zu genügen. Der Recht­sprech­ung des BVerfG lässt sich allerdings entnehmen, dass es nicht mehr erforderlich ist, stets gewohnheits-rechtliche außerordentliche Rechtsbehelfe, z.B. die Ge­gen­vor­stellung*⁵, zu ergreifen. Geklärt zu sein scheint auch, dass der Be­schwer­de­führer, möchte er eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Ge­hör gelt­end machen (Art. 103 Abs. 1 GG), zunächst eine Gehörsrüge*⁶ (bspw. § 321a ZPO oder § 152a ZPO) zu erheben hat. Andernfalls ist eine Verfassungs­beschwerde hin­sichtlich dieser behaupteten Grundrechts­verletzung unzulässig.” ³

*⁵ Unter Umständen ist neben dem Instanzenweg durch die Ebenen der Ver­waltungsgerichte auch der Rechtsbehelf Gegenvorstellung notwendig. Auch wenn dies in dem Satz zuvor verneint wird. Dieser Punkt ist nun eine

[UPDATE 26.09.]: *Beantwortete* FRAGE: ist die Gegenvorstellung not­wen­dig? Wann? Wo?
— Die Gegenvorstellung ist nach ergangenem Beschluß bei Gericht frist- und formlos möglich, und gesetzlich nicht geregelt: “Sie stellt nach eine Anregung an das Gericht dar, eine für die Partei unanfechtbare Entscheidung zu ändern.[Quelle]Ziel ist also die Überprüfung der Entscheidung durch die erlassende Be­hörde bzw. das Gericht in rechtlicher und / oder tatsächlicher Hinsicht. Damit hat die sie keinen Devolutiveffekt. Wird eine Gegenvorstellung allerdings an die übergeordnete Behörde gerichtet, so wird sie als Aufsichtsbeschwerde behandelt.[Links im Originaltext][Quelle] [ENDE UPDATE]

*⁶ Ganz sicher gehört eine Gehörs- oder auch Anhörungsrüge zu den Mitteln, die auf keinen Fall versäumt werden dürfen! [Satz geändert am 26.09.]

[UPDATE 26.09.]: *Beantwortete* FRAGE: wo ist die Gehörsrüge zu stellen, wer ist der Adressat?
— Die Gehörsrüge ist gegen das (mit dem aktuellen Fall befassten) Gericht zu wenden. Beispiel an einem konkreten Fall: Anhörungsrüge vom 29.06. [PDF, — gesamtes Verfahren hier] gegen den nicht anfechtbaren Beschluß des Hessischen Verwaltungsgerichtshof im Normenkontrollverfahren zu Co­ro­na-Maßnahmen. (siehe auch Update nach Fußnote*¹⁸) [ENDE UPDATE]

“Das Erfordernis, alle prozessualen Möglichkeiten auszuschöpfen, erfasst aber nicht nur die Pflicht alle „nach Lage der Sache zur Verfügung stehenden pro­zes­sualen Möglichkeiten“ zu ergreifen, sondern umfasst auch die Art und Weise*⁷ wie der Beschwerdeführer den Rechtsstreit vor den Fachgerichten führt (sog. materielle Subsidiarität). Hierunter sind Anforderungen an die Sub­stanti­ier­ung des Tatsachen- und Rechtsvortrags zu verstehen*⁷. […] So hat der Be­schwer­deführer alle seinem Begehren im fachgerichtlichen Verfahren zu­grunde­liegenden Tat­sachen so vorzutragen […], dass den Fachgerichten „eine ver­fas­sungs­recht­liche Prüfung möglich ist“. Der Beschwerdeführer muss mögliche Verletzungen seines rechtlichen Gehörs bereits im fachgerichtlichen Verfahren rügen*⁶ und, soweit sein Begehren nur aufgrund ver­fas­sungs­recht­licher Erwägungen Erfolg haben kann, auch im fachgerichtlichen Verfahren bereits verfassungsrechtliche Argumente vortragen*⁸.“ ³

*⁷ Die Art und Weise der Klage, (d.h. die Argumente und die Be­gründ­ung­en) und die Substantiierung, (d.h. die Detailiertheit der Argumente und der Be­gründungen) muss in den unteren Instanzen bereits so formuliert werden wie in der Verfassungsbeschwerde.

Schwach, oder auf mittlerem Niveau beginnen, und sich dann steigern, reicht nicht!

*⁸ Würde ich nicht ohnehin davon ausgehen, daß ich nur aufgrund ver­fas­sungs­rechtlicher Erwägungen Erfolg haben kann, würde ich dies als ganz schöne Hürde bzw. als enorme Zuweisung von Verantwortung betrachten.

“Von dem Erfordernis der Rechtswegerschöpfung und dem Grundsatz der Sub­si­di­arität gibt es aber auch Ausnahmen. So kann das BVerfG die Ver­fas­sungs­beschwerde entscheiden, ohne dass der Rechtsweg erschöpft wurde, wenn die Verfassungsbeschwerde von ‘allgemeiner Bedeutung’*⁹ ist oder ‘wenn dem Beschwerdeführer ein schwerer und unabwendbarer Nachteil ent­stün­de, falls er zunächst auf den Rechtsweg verwiesen würde’ *¹⁰, § 90 Abs. 2 S. 2 BVerfGG. Nach der Rechtsprechung des BVerfG bedarf es der Wahr­ung des Sub­si­di­aritätsgrundsatzes auch dann nicht, wenn dies dem Be­schwer­deführer „nicht zumutbar“ ist*¹¹. Hierzu existiert eine um­fas­sende Recht­sprech­ung*¹². Un­zumutbarkeit wurde beispielsweise bejaht, wenn ‘im Hinblick auf eine ge­fest­ig­te jüngere uneinheitliche höchs­tricht­er­liche Recht­sprechung auch im konkreten Einzelfall keine von dieser Rechtsprechung abweichende Erkenntnis zu erwarten ist’.*¹³ “ ³

*⁹ Ich wüsste nicht, was mehr von allgemeiner Bedeutung sein könnte, als die verfassungsrechtliche Bewertung der Corona-Maßnahmen. Aber ich denke nicht, nur durch das Vertrauen darauf, dass dies auch so ist, ist die Annahme der Verfassungs­beschwerde auch schon zu erreichen.

*¹⁰ Ich finde weiter, daß es ein schwerer und unabwendbarer Nachteil wäre, den Weg durch die Instanzen gehen zu müssen, aber ich weiß aus mehreren Beschlüssen und Begründungen, daß die Richter dies anders sehen (werden).

[UPDATE 30.12.20]: *Beantwortete* FRAGE: in der Rechtsprechung wird auch zwischen schwerer und besonders schwerer Nachteil unterschieden. Hat das hier eine Relevanz? — Nein: ‘Es liegt auf der Hand, dass ein besonders schwer­er Nachteil für den Beschwerdeführer nur selten nachzuweisen sein wird. Im Bereich der Persönlich­keitsrechte würde man nicht die Rufschädigung, son­dern die Rufvernichtung voraus­setzen müssen.’ [Das Recht der Ver­fas­sungs­be­schwerde, S.321, Quelle] [ENDE UPDATE]

*¹¹ Und zumutbar ist das schon mal gar nicht. Aus meiner Sicht. Aber wen interessiert das schon vor Gericht?

Diese drei Punkte *⁹ bis *¹¹ zeigen eindrücklich, wie weit das Alltags­em­pfin­den von Gerechtigkeit von der Rechtsprechung entfernt ist, oder sein kann.

Mit diesen Tatsachen ist zu arbeiten.

*¹² Danke, wenigsten ein Lichtblick! Also, dann werde ich diese umfas­sende Rechtsprechung mal suchen und in diesen Artikel integrieren.

[UPDATE 30.12.20] *Beantwortete* FRAGE: welche Ver­fas­sungs­be­schwer­den wurden aufgrund des Wört­chens kann, also aufgrund von allge­mein­er Be­deu­tung und/oder nicht zu­mut­barer schwerer und/oder unabwend­bar­er Nach­teile un­mit­tel­bar zur Entscheidung angenommen? — Doch, das kommt vor, gar nicht so selten, aber: ‘Insgesamt sollte sich ein Beschwerdeführer keine großen Hoffnungen achen, über § 90 Abs. 2 S. 2 BVerfGG am Rechtsweg vorbei­zu­kommen. Am ehesten greift noch die fixierte Ausnahme der „allgemeinen Be­deu­tung”, vor allem bei Verfassungsbeschwerden, die mittelbar gegen eine Rechts­norm gerichtet sind.’ [Das Recht der Verfassungsbeschwerde, S.281, Quelle ¹⁰]

Ich glaub, ich brauch einen Anwalt

*¹³ Es ist mir ein Rätsel wie eine jüngere uneinheitliche höchstrichterliche Recht­sprechung gleichzeitig gefestigt sein kann.

Wahrscheinlich verstehe ich den Satz nicht richtig.

2. Materielle und formelle Subsidiarität

Die formelle Subsidiarität zu beachten, ist — wie das Wort schon sagt — Form­sache. Eigentlich einfach, nur aufgrund der Vielzahl von Instanzen und zugehörigen Prozeßordnungen, eine durchaus unübersichtliche Ange­le­gen­heit. Höchste Sorgfalt ist angesagt!

“[Die] formelle Sub­sidiarität bezeichnet […] das Verhältnis der Fachgerichte zum BVerfG […]. Nach der verfassungs­rechtlichen Kompetenzverteilung ob­liegt es in erster Linie den Fachgerichten, die Grundrechte zu wahren*¹⁴ und durch­zusetzen. Das BVerfG trifft nur eine subsidiäre Zuständig­keit.*¹⁵ Die Ver­fassungsbeschwerde setzt das fachgerichtliche Verfahren nicht einfach fort, son­dern ist erst und nur zu­lässig, wenn sie erforderlich ist, um einen Grund­rechts­ver­stoß auszuräumen. Folgerichtig kann die Verfassungs­be­schwerd­e nach § 90 Abs. 2 S. 1 BVerfGG regelmäßig erst zu einem Zeitpunkt eingeleitet wer­den, in dem das fachge­richtliche Verfahren bereits seinen Ab­schluss gefunden hat […]”

— Quelle (siehe auch ² oben): Der Grundsatz der materiellen Subsidiarität

*¹⁴ + *¹⁵ Das sind mal neue Sichtweisen — aber durchaus nachvollziehbar: die Welt wäre keine bessere, wenn erst das Bundesverfassungsgericht die Grund­rechte verteidigen würde.

Die materielle Subsidiarität zu beachten, ist viel schwieriger, schreibt Rechts­anwalt Prof. Dr. Dombert weiter im Anwaltsblatt [Quelle²]:

“Wenn der Grund­satz der materiellen Subsidiarität nicht beachtet wurde, steigt das Gericht gar nicht erst in die weitere Prüfung ein, […] Denn [alles We­sent­liche] muss schon im Instanzenzug vorgetragen worden sein.” ²

Wird dies versäumt, besteht

“dadurch die Gefahr, dass auch be­gründete Verfassungsbeschwerden an dies­em Erfordernis scheitern.” ²

Weiter im Text:

“Der Rechtsweg vor den Instanzgerichten muss absolviert worden sein, ehe Ver­fas­sungs­beschwerde erhoben werden kann. Was zum Rechtszug gehört, bestimmt das Prozess­recht. Für den Anwalt bedeutet dies, dass -ähnlich wie dies für das BVerfG gilt- die unterschiedlichen Prozessordnun­gen und die dazu ergangene fach­gerichtliche Rechtspre­chung präzise ausgewertet werden müs­sen*¹⁶. Die Ver­zöge­r­ungsrüge*¹⁷ nach § 198 Abs. 3 S. 1 GVG -und die Klage auf angemessene Ent­schädigung- zählen hierzu ebenso wie die Anhörungsrüge. Zum Rechtsweg in diesem Sinne können auch förmliche Beschwerde­möglich­keiten gegen bestimmte Verwaltungsent­scheidungen*¹⁸ sowie besondere Beschwerde­möglichkeiten nach Maßgabe des Fachrechts zählen.” ²

Ich glaub, ich brauch wirklich einen Anwalt

*¹⁶ Die dazu ergangene fachgerichtliche Rechtspre­chung muss präzise aus­ge­wertet werden. So ein kurzer Satz, so viel Arbeit.

*¹⁷ Eine weitere Rüge, jedoch keine in jedem Fall ‘abzuarbeitende’, sondern eine bei Erfordernis zu erhebende. Dies darf dann allerdings nicht unter­lassen werden! Die Anhörungsrüge hatten wir schon: Siehe oben bei *⁶

*¹⁸ Ein neues, unbekanntes Betätigungsfeld. Wie schön.

[UPDATE 26.09.]: *Beantwortete* FRAGE: Welche förmlichen Be­schwer­de­mög­lichkeiten gegen bestimmte Verwaltungsent­scheidungen muss ich ken­nen?
— Die Gehörs- oder Anhörungsrüge nach § 152a VwGo:
“Die Anhörungsrüge oder Gehörsrüge ist ein Rechtsbehelf im deutschen Pro­zess­recht, der es erlaubt, Verstöße einer Entscheidung gegen den Anspruch auf recht­liches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) geltend zu machen, wenn gegen die Ent­scheid­ung ein fachgerichtliches Rechtsmittel oder ein anderer Rechtsbehelf nicht (mehr) gegeben ist.
Es handelt sich um einen Fall der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde. Es wird damit dem Subsidiaritätsprinzip Genüge getan. Eine Ver
­fas­sungs­be­schwer­de, mit der die Nichtgewährung rechtlichen Gehörs gerügt werden soll, ist nur dann zulässig, „wenn gegen die angegriffene Entscheidung ein an­der­er Rechts­be­helf nicht gegeben ist und zuvor versucht wurde, durch Ein­leg­ung einer An­hör­ungs­rüge (insbesondere […] § 152a VwGO […]) bei dem zu­ständigen Fach­ge­richt Abhilfe zu erreichen“. [Quelle]
Es gibt die o.g. Rüge in etwa einem dutzend Gesetzen, wichtig ist in Verfahren gegen Corona-Maßnahmen jedoch § 152a VwGO. Dort steht:
(1) Auf die Rüge eines durch eine gerichtliche Entscheidung beschwerten Be­teil­igten ist das Verfahren fortzuführen, wenn
1. ein Rechtsmittel oder ein an
­der­er Rechtsbehelf gegen die Entscheidung nicht gegeben ist und
2. das Gericht den Anspruch dieses Beteiligten auf rechtliches Gehör in entscheidungser
­heb­lich­er Weise verletzt hat. [ENDE UPDATE]

Weiter bei Prof. Dombert:

“[Der] Grundsatz der materiellen Subsidiarität […] macht deutlich, dass die Ver­fassungsbeschwerde nicht schon dann zulässig ist, wenn der Beschwerde­führer die bloße formelle Erschöpfung des Rechtsweges darlegen kann*¹⁹. […]

Dem Gebot materieller Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde genügt der Be­schwer­deführer nur dann, wenn er das Ausgangsverfahren „sorgsam und in ge­höriger Weise betreibt”. Mit diesem Erfordernis wird dem Umstand Rechn­ung getragen, dass das BVerfG bei der verfassungsrechtlichen Prüfung nur die Tat­sachen zugrunde legt, die der Beschwerdeführer im fach­gericht­lichen Rechts­zug nachweislich vorgetragen hat. […] Die Gründe für das Unterlassen des Sach­vor­trages sind [dabei] unerheblich*²⁰. […]

Dementsprechend obliegt es dem Beschwerdeführer im Ausgangsverfahren einer Verfassungsbeschwerde […] „den Sachverhalt so darzulegen, dass eine verfas­sungs­rechtliche Prüfung möglich ist”.[…]

Dies ist nur dann anders, [… wenn] ein Begehren nur Aussicht auf Erfolg haben kann, wenn bereits verfassungsrechtliche Erwägungen in das fach­gericht­liche Ver­fahren eingeführt werden. Strebt also der spätere Be­schwer­de­­führ­er eine be­stimmte Normauslegung an, die ohne ver­fas­sungs­recht­liche Erwägung nicht begründbar ist, setzt dies die verfassungsrechtliche Durchdringung*²¹ und die ver­fas­sungs­recht­liche Bewertung*²¹ des Sach- und Streitstandes zwingend vor­aus. Hängt also der Ausgang des Verfahrens von der Verfassungswidrigkeit einer Vorschrift ab, ist die Prozesspartei gehalten, verfassungsrechtliche Erwägungen vor­zu­nehm­en*²².” ²

*¹⁹ Die bloße formelle Erschöpfung [was ein Paradoxon!] reicht nicht aus! Gemeint ist sicher das beflissene Abarbeiten der Rechtswege. Das heißt ent­weder nichts Gutes, oder ist schlicht die Aufforderung, wirklich zu versuch­en, den beklagten Zustand mit allen Mitteln zu beseitigen!

*²⁰ Unkenntnis schützt vor Verlieren des Verfahrens nicht. Irrtümer — auch die der Gegenseite! — auch nicht! In dem hier zitierten Text geht es um einen dras­tischen Fall, in dem auch offizielle Stellen, denen man höchste Fach­kompet­enz zusprechen muss, Fehler gemacht haben, die mangels nicht erfolgter Rügen aber dem Beschwerdeführer auf die Füße gefallen sind: “Die Beschlüsse von Amts- und Landgericht seien zwar rechtswidrig, […die] Verfas­sungs­beschwerde [ist aber dennoch] unzulässig” ². D.h. es ist höchste Sorgfalt notwendig! (Ver­gleiche Fußnote*⁷ oben) Denn Gründe, dies nicht zu tun, mögen sie noch so plausibel, verständlich oder dramatisch sein, zählen hier nicht!

*²¹ Ich freue mich schon auf auf
[UPDATE 31.10.20]: Teil 5 — Verfassungsrechtliche Bedenken und Teil 6 — Die Epidemiologische Lage [Link folgt][ENDE UPDATE]

*²² Was soll ich sagen, daß ist genau das, was in den weiteren Artikeln dieser Serie noch ansteht! Nach wie vor ist die spannende

[UPDATE 19.09.20]: *Beantwortete* FRAGE: welcher Rechtsanwalt, welche Rechtsanwältin liest diese Artikel und die resultierende Ver­fas­sungs­be­schwer­de zur Korrektur? — Ich hab da jemanden :-) [ENDE UPDATE]

3. Sonderfall Rechtssatzverfassungsbschwerde

Dies ist die Ausnahme für meine Verfassungsbeschwerde.

Das Bundesverfassungsgericht führt auf seiner Webseite [Quelle¹] hierzu aus:

“Mit der sogenannten Rechtssatzverfassungsbeschwerde können aus­nahms­weise auch Gesetze, Rechtsverordnungen oder Satzungen unmittelbar angegriffen werden. […] In aller Regel ist die Ver­fas­sungs­be­schwer­de in solchen Fällen daher erst nach der Entscheidung des letztinstanzlichen Gerichts zulässig.*²³

[…] In Ausnahmefällen kann sich die Verfassungsbeschwerde unmittelbar gegen eine Rechtsnorm richten, die noch vollzogen werden muss, z.B. wenn ein Rechts­weg nicht existiert oder wenn das Durchschreiten des Rechtsweges unzumutbar wäre*²⁴. Im Straf- oder Ordnungswidrigkeitenrecht ist dies regelmäßig der Fall, denn es kann von keiner Person verlangt werden, zunächst eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit zu begehen, um die Ver­fas­sungs­widrig­keit der Norm im fachgerichtlichen Verfahren geltend machen zu können.”

— Quelle (siehe auch ¹ oben): Sonderfall Rechtssatzverfassungsbeschwerde

*²³ Soll heißen, eigentlich prüfen wir andere Grundrechtsverstöße, wie die in Urteilen von Fachgerichten, aber ausnahmsweise prüfen wir auch die Verfas­sungsmäßigkeit von Verordnungen. Das Wort ‘ausnahmsweise’ be­zieht sich hierbei aber nur auf den vorher­geh­enden Satz. Eine aus­nahms­weise direkte Annahme zur Entscheidung vor Erschöpfung des Rechtswegs ist damit nicht gemeint!
[UPDATE 26.09.20]: Ein Ausnahme von den verwirrenden Aus­nahm­en gibt es aber auch noch: ‘in aller Regel’ heißt nicht immer! [ENDE UPDATE]

*²⁴ Ich bin mir nicht klar, ob diese Vorgabe für meine Verfassungs­be­schwer­de von Nutzen ist. Als Sonderfall ist ein bußgeld-bewehrter Verstoß gegen das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung denkbar. Dann Einspruch gegen den Bußgeldbescheid und so weiter. Geht wahrscheinlich schon gut damit los, daß ich den ganzen Tag in der Eingangshalle vom Hamburger Rathaus stehe, und weit und breit kein Gesetzeshüter zu sehen ist. Nicht mein Weg, glaube ich.

Ich will an den Kern der Sache.

4. Laufende Rechtsprechung

Wie sehen nun die oben untersuchten Gesichtspunkte in der laufenden und aktuellen Recht­sprechung aus, bzw. wie finden sie sich in den Beschlüssen wieder? Wie wird argumentiert?

Ein Beispiel für die Ablehnung der Annahme einer Verfassungsbeschwerde:

“Die Voraussetzungen für eine Annahme der Verfassungsbeschwerde liegen nicht vor.
1. Der Verfassungsbeschwerde kommt grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung*²⁵ nicht zu (§ 93 a Abs. 2 Buchstabe a BVerfGG). Diese ist nur gegeben, wenn die Verfassungsbeschwerde eine verfassungsrechtliche Frage aufwirft, die sich nicht ohne weiteres aus dem Grundgesetz beantworten läßt*²⁵ und noch nicht durch die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung geklärt*²⁵ oder die durch veränderte Verhältnisse erneut klärungsbedürftig geworden ist*²⁵. Über die Beantwortung der ver­fas­sungs­recht­lichen Frage müssen also ernsthafte Zweifel bestehen*²⁵. Anhaltspunkt für eine grund­sätzliche Bedeutung in diesem Sinne kann sein, daß die Frage in der Fachliteratur kontrovers diskutiert oder in der Rechtsprechung der Fachgerichte unter­schied­lich beantwortet wird*²⁵. An ihrer Klärung muß zudem ein über den Einzel­fall hinausgehendes Interesse bestehen*²⁵. Das kann etwa dann der Fall sein, wenn sie für eine nicht unerhebliche Anzahl von Streitigkeiten bedeutsam ist oder ein Problem von einigem Gewicht betrifft, das in künftigen Fällen erneut Be­deut­ung erlangen kann*²⁵. Bei der Prüfung der Annahme muß bereits absehbar sein, daß sich das Bundesverfassungsgericht bei seiner Entscheidung über die Ver­fas­sungs­beschwerde mit der Grundsatzfrage befassen muß*²⁵. Kommt es auf sie hingegen nicht entscheidungserheblich an, ist eine Annahme nach § 93 a Abs. 2 Buchstabe a BVerfGG nicht geboten.”

— Quelle (siehe auch oben): 1 BvR 1693/92 — Nichtannahme einer Ver­fas­sungs­be­schwerde

*²⁵ Eine wahre Goldgrube an Argumenten für die unmittelbare Annahme meiner Verfassungsbeschwerde:

  • grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung der
  • Frage, die sich nicht ohne weiteres aus dem Grundgesetz beantworten läßt, die
  • durch veränderte Verhältnisse erneut klärungsbedürftig geworden ist,
  • und über deren Beantwortung der ernsthafte Zweifel bestehen
  • die Frage wird in der Fachliteratur kontrovers diskutiert oder in der Rechtsprechung der Fachgerichte unterschiedlich beantwortet
  • an der Klärung besteht ein über den Einzelfall hinausgehendes Interesse
  • sie ist für eine nicht unerhebliche Anzahl von Streitigkeiten bedeutsam
  • ein Problem von einigem Gewicht, das in künftigen Fällen erneut Bedeutung erlangen kann

Jackpot! Was will man mehr? — nun, das Bundesverfassunggericht begründet so die Ablehnung!!

Sagte ich schon, daß ich einen Anwalt brauche?

[UPDATE 28.07]: Ich denke darüber nach, ob es sinnvoll ist, dieses Zitat einschließlich Fußnote *²⁵ in den Artikel Teil 2 — Annahme zur Entscheidung zu verschieben. Hier wird schon die Annahme an sich, und nicht wegen der Subsidiarität abgelehnt. [ENDE UPDATE]

Meines Erachtens ist eine sehr wichtige und gute Begründung zur Sub­si­diari­tät in diesem Nichtannahmebeschluß zu finden:

“Die Beschwerdeführer[…] rügen eine Verletzung ihrer Grundrechte [… und führen aus:] Der Grundsatz der Subsidiarität stehe der Zulässigkeit der Ver­fas­sungs­be­schwer­de nicht entgegen. Weder seien weitere Tatsachen­fest­stellungen erforderlich noch einfachrechtliche Fragen zu klären, sondern allein über Ver­fas­sungs­recht zu entscheiden. […] Außerdem sei eine fach­gerichtliche Befassung offensichtlich aussichtslos […] und die Vielzahl notwendiger Gerichtsverfahren sei ihnen nicht zumutbar*²⁶.[…]”

— Quelle (siehe auch oben): 1 BvR 843/18 — Nichtannahme einer Ver­fas­sungs­be­schwerde

*²⁶ In dem Absatz wären genug Aussagen der Beschwerdeführer für drei Fuß­noten. Diese Aussagen werden jedoch vom Bundesverfassungs­gericht nach den Regeln der Kunst auseinandergenommen und verworfen und an­schließ­end als Beispiele für In-solchen-Fällen-würde-das-gehen ver­wend­et. (Siehe Text und Fußnoten *³³ bis *³⁶ weiter unten.)

Schmerzhaft.

“Die Verfassungsbeschwerde genügt nicht dem Grundsatz der Subsi­­diarität.

a) Auch vor der Erhebung von Rechtssatzverfassungsbeschwerden sind nach dem Grundsatz der Subsidiarität grundsätzlich alle Mittel zu ergreifen, die der geltend gemachten Grundrechtsverletzung abhelfen können. Unmittelbar gegen Gesetze steht zwar der fachgerichtliche Rechtsweg in der Regel nicht offen. Die Anford­erungen der Subsidiarität beschränken sich jedoch nicht darauf, nur die zur Erreichung des unmittelbaren Prozessziels förmlich eröffneten Rechtsmittel zu ergreifen, sondern verlangen, vor Einlegung einer Verfassungsbeschwerde grundsätzlich alle zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten zu ergreifen*²⁷, um eine Korrektur der geltend gemachten Verfassungsverletzung zu erwirken oder eine Grundrechtsverletzung zu verhindern […]. Dies ist in der Regel nicht nur dann zu verlangen, wenn das Gesetz einen Auslegungs- oder Entscheidungsspielraum gewährt […] oder Ausnahmeregelungen vorsieht […], sondern auch dann, wenn ein solcher Spielraum fehlt, der es den Fach­gerichten erlauben würde, die geltend gemachte Grundrechtsverletzung kraft eigener Entscheidungskompetenz zu vermeiden*²⁸ […].”

*²⁷ Damit sind die oben kennengelernten sonstigen Rechtsbehelfe und die ernsthaften Bemühungen der sonstigen Beseitigung des Beschwer­de­gegen­stands gemeint.

*²⁸ Dies müsste einigermaßen verklausuliert bedeuten, daß das Gesetz ver­fas­sungs­widrig ist, oder dies zumindest naheliegt. Dann landet der Fall ohnehin wieder beim Bundesverfassungsgericht, aber eben erst dann. Auch wenn das Fachgericht den Fall zur Klärung an das Bundes­verfassungs­gericht abgibt.

Weiter in der Begründung des Gerichts:

Das Durchlaufen des Rechtswegs ist selbst dann erforderlich, wenn […] die fachgerichtliche Prüfung günstigstenfalls dazu führen kann, dass das angegriffene Gesetz […] dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt wird*²⁹ […]. Entscheidend ist, ob die fachgerichtliche Klärung erforderlich ist, um zu vermeiden, dass das Bundesverfassungsgericht seine Entscheidungen auf ungesicherter Tatsachen- und Rechtsgrundlage trifft*³⁰ […]. Ein sol­cher Fall wird in der Regel dann gegeben sein, wenn die angegriffenen Vor­schriften auslegungsbedürftige und -fähige Rechtsbegriffe enthalten, von deren Auslegung und Anwendung es maßgeblich abhängt, inwieweit ein Beschwerdeführer durch die angegriffenen Vorschriften tatsächlich und rechtlich beschwert ist*³¹ […]. Das Bundesverfassungsgericht soll nicht Aussagen über den Inhalt einer einfachgesetzlichen Regelung treffen müs­sen, solange sich hierzu noch keine gefestigte Rechtsprechung der Fach­gerichte entwickelt hat*³² […].”

*²⁹ Wie eben vermutet: selbst wenn das Fach-Gerichtsverfahren nur dazu führt, daß das Verfahren vor dem Bundes­verfassungs­gericht landet, ist der ‘Umweg’ dennoch zu gehen. Denn:

*³⁰ Die Materie soll von den Fachgerichten schon vorbereitet sein. Siehe Anfang von Kapitel 1: Dafür wurde die Subsidiarität entwickelt. Die Be­gründ­­ung des Gerichts folgt hier genau den oben aufgezeigten Richtlinien.

*³¹ Und gerade dann sollen sich die Fachgerichte zuerst mit der Be­schwer­de befassen, wenn von der Bewertung der auslegungs­bedürft­igen und -fähigen Rechtsbegriffe das Maß der Beeinträchtigung des Beschwerde­führers ab­hängt!

*³² Nochmal: das Bundesverfassungsgericht springt nicht gerne ins kalte Wasser! — Ich habe immer gedacht, das wäre deren Kernkompetenz.

Weiter (mit den Ausnahmen von den Ausnahmen):

Anders liegt das, soweit es allein um die sich unmittelbar aus der Ver­fas­sung ergebenden Grenzen für die Auslegung der Normen geht. Wirft der Fall allein spezifisch verfassungsrechtliche Fragen auf, bleibt es dabei, dass Verfassungsbeschwerden unmittelbar gegen ein Gesetz weithin auch ohne vorherige Anrufung der Fachgerichte zulässig sind*³³ […]. Eine Pflicht zur Anrufung der Fachgerichte besteht auch dann nicht, wenn die angegriffene Regelung zu Dispositionen zwingt, die später nicht mehr korrigiert werden können*³⁴ […], die Anrufung der Fachgerichte offen­sichtlich sinn- und aus­sichtslos wäre*³⁵ […] oder sie sonst nicht zumutbar ist*³⁶ […].”

*³³ So hatten die Beschwerdeführer argumentiert, es seien allein spezi­fisch verfassungs­rechtliche Fragen zu entscheiden. Sah das Bundes­verfassungs­ge­richt anders — und zählt diesen Fall hier aber dennoch als eine der mög­lich­en Ausnahmen auf. Autsch.

[UPDATE 30.12.20]: *Beantwortete* FRAGE: was also ist der Trick (blödes Wort, als ob man das Bundes­ver­fassungs­gericht austricksen könnte), um sicherzustellen, daß die Ein­schätz­ung des Bundes­verfassungs­gerichts lautet, daß es sich um allein spezifisch ver­fas­sungs­rechtliche Fragen handelt? — Es gibt keinen Trick, aber bei diesem Thema geht es um die Kernkompetenz des Bundesverfassungsgerichts: ‘Wenn überhaupt ir­gendetwas im Sinne der We­sent­lichkeitstheorie „wesentlich“ oder eine „Grundentschei­dung von all­ge­mein­er Be­deu­t­ung“ sein soll, dann müssen es die ab Mitte März 2020 zur Ein­däm­mung des SARS-CoV-2-Virus erlassenen Maßnahmen sein.[Das Neue Infektions­schutz­recht, S.91, Quelle] Ein Trick wird also nicht benötigt. [ENDE UPDATE]

*³⁴ Was auch immer das im Falle meiner Verfassungsbeschwerde sein kann. Ein solcher Fall ist immer gut geeignet, um mit einem Eilantrag aufgrund der Folgenabwägung Erfolg zu haben. Siehe Artikel Teil 4 — Eilantrag und Fol­genabwägung.

*³⁵ Die hatten Beschwerdeführer auch argumentiert, daß es ja offen­sichtlich sinn- und aussichtslos wäre, die Fachgerichte anzurufen. Das sah das Bun­des­­verfassungs­gericht anders — und zählt diesen Fall hier aber dennoch als eine der möglichen Ausnahmen auf. Nochmal Autsch.

*³⁶[UPDATE 30.12.20] *Beantwortete* FRAGE: Was ist mit der Zu­mut­bar­keit? Ich hoffe, diese in der mir noch unbekannten umfassenden Recht­sprech­ung zu finden (siehe *⁶ & *¹⁰ ). — Sinnlos, hier auf die gefühlte Zumutbarkeit zu setzen, oder Quellen zu suchen; die Anforderungen des Ver­fas­sungs­ge­richts sind viel zu hoch. [ENDE UPDATE]

“b) Die Beschwerdeführerinnen sind danach gehalten, sich zunächst […] zu be­mühen, […]. Dass die tatsächliche und einfachrechtliche Lage gesichert, ver­wal­tungsgerichtlicher oder vergaberechtlicher Rechtsschutz offensichtlich sinn- und aussichtslos ist und allein verfassungsrechtliche Fragen zu klären sind, ist nicht erkennbar. Eine vorherige fachgerichtliche Klärung der Sach- und Rechts­lage ist daher erforderlich*³⁷. […]
Auch im Übrigen wird eine Unzumutbarkeit schon nicht hinreichend dar­ge­legt.*³⁸ […]
2. Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.
Diese Entscheidung ist unanfechtbar*³⁹.” ⁶

*³⁷ Eine vorherige Klärung ist daher erforderlich? Das ist eine der span­nend­sten

[UPDATE 30.12.20] *Beantwortete* FRAGEN: heißt das: ‘wäre erforderlich gewesen — Pech gehabt!’ oder heißt das ‘ist erforderlich, und wenn das geklärt ist, kommt wieder’? — das ist nichts weniger als der Unterschied zwischen dem worst-case und einem medium-rare-case! (‘Schlimmster Fall’ und immerhin ‘halbgarer Fall’) — es heißt: Pech gehabt. [ENDE UPDATE]

*³⁸ GAME OVER

*³⁹ GAME -really- OVER!

Um nicht ganz so deprimierend zu enden, hier ein Satz aus der Begründ­ung der Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde 1 BvR 990/20 [Quelle ]:

“Es kommt hinzu, dass die Verbote die grundrechtliche Freiheit häufig schwer­wieg­end beeinträchtigen.”

— Quelle (siehe auch oben): 1 BvR 990/20 — Nichtannahme einer Ver­fas­sungs­be­schwerde

Und ja: es geht hier, anders als bei den beiden zitierten Begründungen vorher, tatsächlich um Corona-Maßnahmen.

Wie oben schon gesagt: es scheint leichter zu sein, mit einer Verfas­sungs­beschwerde Erfolg zu haben, als daß diese ohne einen sehr langen Weg durch die Instanzen überhaupt zur Entscheidung angenommen wird!

Ob sich deshalb ein Eilantrag lohnt (was ich bezweifle) untersuche ich im nächsten Artikel Teil 4 — Eilantrag und Folgenabwägung. (Und ja — ich habe schon gelernt, daß das eine (der Eilantrag) hier mit dem anderen (mein Haupt­verfahren) nichts zu tun hat, genau genommen ist der vorherige Satz also falsch…)

Meine Erkenntnis hier ist, daß es eine(n) RA mit sehr guter Kenntnis der Bewertungsmaßstäbe des Bundesverfassungsgerichts braucht, um diese Hürde zu nehmen!

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Das Kleingedruckte

Kontakt

Wer Antworten weiß auf die OFFENEN FRAGEN, wer Fehler entdeckt oder vermutet, wer weitere Argumente weiß oder wichtige Quellen kennt, darf — nein: soll! — sich gerne bei mir melden! Auch RAe sind gern gesehen!

Telefon: 03212–4882283

Email: klage-gegen-corona[@]email.de

HINWEIS (auch an die Trolle): natürlich bin ich da nicht direkt erreichbar! Die Nummer klingelt wonirgends, sie nimmt nur Sprachnachrichten entgegen. Diese und die Mails werde ich regelmäßig (vorsichtshalber mit dem Finger auf der Löschtaste) abrufen und mich zurückmelden.

Historie der Text-Überarbeitungen

  • 06.02.21 — Nummerierung der Artikelserie geändert: 8 Teile statt ‘[n]’
  • 04.01.21² — Artikelstruktur aufgrund der Aufteilung von Teil 6 in die Teile 6.1 bis 6.6 überarbeitet
  • 04.01.21¹ — Intro überarbeitet und Ziele der Verfassungsbeschwerde erweitert
  • 30.12.20⁶ — OFFENE FRAGE nach Fußnote *³⁷ beantwortet
  • 30.12.20⁵ — OFFENE FRAGE bei Fußnote *³⁶ beantwortet
  • 30.12.20⁴ — OFFENE FRAGE nach Fußnote *³³ beantwortet
  • 30.12.20³ — OFFENE FRAGE nach Fußnote *¹⁵ beantwortet
  • 30.12.20² — OFFENE FRAGE nach Fußnote *¹⁰ beantwortet
  • 30.12.20¹ — Quelle hinzugefügt
  • 31.10.20 — Update am Ende von Kapitel 2 , Aktualisierung der Titel der Teile 5 [mit Link] und 6 der Serie
  • 14.10.20 — Update Artikelstruktur, Teil 5 verlinkt
  • 26.09.20⁷ — Update Artikelstruktur, Teil 5 in Verfassungsrechtliche Bedenken umbenannt
  • 26.09.20⁶ — Übersicht Bearbeitungsstand offener Fragen des Artikels zu Beginn eingefügt
  • 26.09.20⁵ — Update Ende Kapitel 3, bei Fußnote *²³ eingefügt
  • 26.09.20⁴— Update Mitte Kapitel 2, die OFFENE FRAGE nach Fußnote *¹⁸ beantwortet
  • 26.09.20³ — Update Mitte Kapitel 1, die OFFENE FRAGE nach Fußnote *⁶ beantwortet
  • 26.09.20² — Satz zwischen Fußnoten *⁵ und *⁶ geändert von ‘relativ sicher’ zu ‘ganz sicher
  • 26.09.20¹ — Update Mitte Kapitel 1, die OFFENE FRAGE nach Fußnote *⁵ beantwortet
  • 19.09.20 — Update am Ende von Kapitel 2, die OFFENE FRAGE nach Fußnote *²² beantwortet
  • 05.08.20 — Erläuterungen in den Fußnoten *⁹ und *³⁵ umformuliert
  • 05.08.20 — Nochmalige Korrektur Rechtschreibung (Danke an U.N.!)
  • 03.08.20 — Quellenangaben unter den Zitaten erweitert
  • 02.08.20² — Artikelstruktur aktualisiert
  • 02.08.20¹ — Link zu Artikel Teil 4 an mehreren Stellen eingefügt
  • 30.07.20 — Kleine Korrekturen: in Fußnote *³⁴ und vor allem *³⁵
  • 28.07.20 — Update zu Quelle 5, BvR 1693/92, zu Beginn von Kapitel 4 eingefügt
  • 27.07.20⁴ — Letzten Absatz überarbeitet
  • 27.07.20³— Kapitel 4 Laufende Rechtsprechung fertig gestellt
  • 27.07.20² — OFFENE FRAGE nach Fußnote *¹⁰ eingefügt
  • 27.07.20¹ — Fußnote *¹⁹ ausführlicher abgefasst. *²⁰ und *²¹ überarbeitet
  • 26.07.20 — zweite Fassung — online zum Korrekturlesen, Kapitel 4 Laufende Rechtsprechung noch ohne Fußnoten
  • 25.07.20 — erste Fassung

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Christian Hannig

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